四、死刑的替代措施[30]

死刑取消后，必然会产生死刑的替代措施问题，借鉴国际社会的经验，根据中国实际，笔者的初步意见是：

1．应当充分发挥死缓在惩治犯罪和减少死刑立即执行方面的作用，并从立法上加以完善

按照刑法规定，死刑分为死刑立即执行和死刑缓期执行两种。因此，1979年刑法第43条第1款同时规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效”。这是毛泽东同志在1951年的镇反中首次提出实行死缓政策以来，经过长达28年的实践上升为法律，从而第一次在法律上宣告了中国独有的死缓制度的确立。

死缓不是一个独立的刑种，而是执行死刑的一种刑罚制度。刑法理论界一般认为，根据上述规定，适用死缓必须具备两个条件：第一，罪该处死。这是宣告死刑缓期二年执行的前提条件。因此，凡是法律没有规定死刑条款的或者所犯罪行不属极其严重，不应当判处死刑的，就根本不能适用死缓。第二，虽然罪该处死，但还不是必须立即执行的。这是区分死刑立即执行和死刑缓期执行的原则界限。

司法实践中遇到的突出问题是：何谓“不是必须立即执行的”？由于法律规定过于原则，缺乏可操作性，不利于准确适用死刑（包括死缓）。从司法实践经验看，罪该处死，但具有下列情形之一的，一般可视为“不是必须立即执行的”：（1）犯罪分子投案自首或者有立功表现的；（2）共同犯罪中有多名主犯，其中的首要分子或者罪行最严重的主犯已被判处死刑立即执行，其他主犯不具有最严重罪行的；（3）犯罪分子智力发育不全，属于有限定责任能力的；（4）由于被害人有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，引起罪犯一时激愤而杀人的；（5）犯罪分子出于义愤而杀死多人的；（6）有其他应当留有余地情况[31]。

但是，司法经验不等于法律规定。建议全国人大常委会通过调查研究，总结经验，将“不是必须立即执行的”情况加以细化，便于司法实践中理解和掌握，正确处理死缓案件。

2．改造无期徒刑，使之真正成为“终身监禁刑”

现行无期徒刑的设计不严谨、不科学，不能真正起到这种严厉刑罚应有的震慑作用。众所周知，我国刑法中的无期徒刑，并非真正意义上的“无期”，实际上是“有期”。因为，刑法规定了减刑、假释制度。从法律规定看，现行的无期徒刑的设置存在两个问题：一是无期徒刑的适用范围过宽，这与死刑罪种过多密切相关，实际上是重刑主义的一种反映。二是刑法虽然规定被判处无期徒刑的严重暴力性犯罪的罪犯和累犯，在服刑期间不得假释，《刑法修正案（八）》补充了放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释，扩大了严重刑事犯罪分子不得假释的范围，但刑法还同时规定了被判处无期徒刑的罪犯的减刑制度，《刑法修正案（八）》也只是调整了被判处无期徒刑的犯罪分子减刑、假释后实际执行的刑期，即由现行刑法规定的不能少于10年提高到13年，只要罪犯符合法定的减刑条件，仍可以减为有期徒刑，不能充分发挥它仅次于死刑的严厉刑罚方法的功能。

为了使无期徒刑成为限制死刑适用、贯彻少杀政策的有效手段，应当对现行无期徒刑重新进行设计。第一，慎重控制无期徒刑的适用范围，应当将无期徒刑适用于那些最严重的犯罪。无期徒刑的适用范围过宽，反而会失去这种严厉刑罚应有的威慑作用。可以考虑随着逐步减少死刑的适用，相应调整并减少无期徒刑的适用。第二，借鉴外国的经验，可以将无期徒刑分为两类：一类是对少数罪行十分严重、主观恶性很深、人身和社会危害性很大，被判处无期徒刑的犯罪分子，在服刑期间既不得减刑也不得假释。这样就使无期徒刑真正成为“终身监禁”，可以充分发挥它的威慑作用，但应当设置严格的适用条件，防止扩大打击面。另一类是对多数罪行虽十分严重，但主观恶性不是很深，人身危害性不是很大，被判处无期徒刑的犯罪分子，在服刑期间只要符合法定条件，既可以减刑也可以假释，做到区别对待，打击少数，争取多数。