需要指出的是，刘明祥教授虽主张滥用银行卡在柜员机上取款成立信用卡“诈骗”罪，但“表面上”还是承认“机器不能被骗”。其指出，“机器不能被骗，并不意味着用信用卡在自动柜员机上恶意取款不能构成信用卡诈骗罪的观念，才被我国的最高司法机关所接受。”况且，“我国刑法规定的信用卡诈骗罪还包含了部分完全不具有诈骗性质的滥用信用卡行为。因此，即便能肯定许霆的行为不具有诈骗性质，也不能得出其不可能构成信用卡诈骗罪的结论”。(21)进而，刘明祥教授认为，许霆案属于信用卡诈骗罪中“恶意透支”的情形，构成信用卡诈骗罪，理由是“其所用的借记卡本来无透支的功能，但在取款机出故障、卡上仅存170余元钱的情况下，却取出了17万余元现金，这就表明其借记卡具有了在无存款记录（或存款不足）的情况下先支取银行所有的款项的透支功能，其行为实质上与典型的在自动取款机上透支并无差异，因为都是利用自己真实有效的信用卡在自动取款机上取款，都向取款机输入了自己的密码，都是在卡里无存款记录（存款不足）的条件下提取了现金”(22)。

刘明祥教授所主张的信用卡诈骗罪说最大的问题有两点：一是没有体系性解释好信用卡诈骗罪构成要件，就预设了信用卡诈骗罪包括了在柜员机上滥用信用卡的情形这一前提，而这个前提的论证并不能让人信服。(23)“皮之不存，毛将焉附”。二是认为本来没有透支功能的借记卡，在自动柜员机出现故障的情况下因为具有透支的实质性功能，而属于信用卡诈骗罪中的“恶意透支”。可是，“透支功能是银行主动设置的，借记卡不可能因故障而具有透支功能”(24)。“非法使用借记卡是否属于恶意透支，就取决于机器是否出现故障。这便使构成要件丧失定型性，导致行为构成何罪取决于外界的偶然事项，难以被人接受。按照刘明祥教授的观点，行为人使用作废信用卡，也属于恶意透支。于是，信用卡诈骗罪的几种具体类型也丧失了定型性。”(25)

综上，许霆案件事实的核心内容在于，其是否将银行占有的现金转移为自己占有。(26)许霆明知自动柜员机发生故障，很清楚地知道第一次取款就已经超出原卡中的存款金额而无权再向银行提出取款请求，很明白自己就是要通过不断操纵“发疯”的柜员机破坏银行对于现金的占有而建立新的占有，违背银行的意志，因而完全符合盗窃罪构成要件。(27)需要补充说明的是，假如许霆卡上本来有20万存款，经过第一次操作发现取1000仅扣1元的“秘密”后，连续操作柜员机，取走17万元现金，而卡上仅扣170元。对于这种情形，由于许霆所取金额并未超出原存款金额，其具有存款额度内的取款请求权，故难以证明行为人具有非法占有目的，因而即便因为柜员机故障，卡中仅扣170元，也难以以盗窃罪定性。

（二）恶意透支的犯罪构造

恶意透支属于《刑法》第196条信用卡诈骗罪的一种行为类型，必须完全符合进行信用卡“诈骗”活动这一项规定；而信用卡诈骗罪属于诈骗罪的特殊类型，以符合（普通）诈骗罪的犯罪构成为前提；诈骗罪基本构造决定了欺骗的对象必须是具有意思能力的自然人，必须是“人”因受欺骗陷入认识错误，并基于认识错误作出财产处分决定；因此，本条的“恶意透支”仅限于在特约商户刷卡消费以及在银行窗口透支取现的情形；而在自动柜员机上透支的，侵害了银行占有下的现金，构成盗窃罪。本文仅讨论在特约商户刷卡消费透支的犯罪构造问题。国外刑法理论一般将不当利用信用卡，分为名义人不当使用信用卡（不具有支付钱款的意思与能力而刷卡消费）与非名义人不当使用他人信用卡。由于盗窃、捡拾他人信用卡（即未得到名义人承诺）的行为人假装名义人在特约商户刷卡消费，明显违反信用卡仅限于本人使用的银行规则，属于欺骗行为；行为人使特约商户基于认识错误交付商品或者服务，成立诈骗罪，这基本上没有争议。这种情形在我国属于冒用他人信用卡型信用卡诈骗罪。所以，国外刑法理论一般仅讨论名义人不当使用银行卡在特约商户进行消费透支（恶意透支）的犯罪构造问题。

恶意透支问题，可谓理解诈骗罪基本构造的极好素材，(28)也是理解诈骗罪的“试金石”。(29)关于恶意透支，涉及到持卡人（即信用卡会员）、特约商户（即加盟店）以及发卡行（即信用卡公司）三方。运作过程是，持卡人购物时出示信用卡，特约商户仅检验卡是否真实有效（即是否伪卡、废卡）、签名与信用卡背面预留的签名是否一致（有的国家，如我国，还要输入密码）后交付商品，然后特约商户将有持卡人签名的签购单送到发卡行，由发卡行垫付货款（扣除手续费）后，发卡行在到期还款日直接从持卡人账号中扣取所垫付的款项。由于恶意透支存在一些无法妥当解释的问题，德国刑法理论一般否定诈骗罪的成立，而是专门设立法定刑相对较低的滥用信用卡罪予以规制，而日本一般以诈骗罪进行处理。

恶意透支问题争论的焦点在于：（1）是否存在欺骗行为与认识错误，这是诈骗罪肯定说与否定说分歧之所在；（2）谁是受骗者与受害者，这涉及到是对面型诈骗（即传统的两者间诈骗）还是三角型诈骗的问题；（3）损害的是财物（商品）还是财产性利益（免除债务），这关系到是成立诈骗财物罪（所谓一项诈骗）还是诈骗利益罪（所谓二项诈骗）问题；（4）是交付商品时成立诈骗罪既遂，还是发卡行垫付货款后方成立既遂，这影响到既遂成立时间的问题。在日本，围绕这些焦点问题，形成了诈骗罪肯定说与否定说的对立。在肯定说内部还存在各种分歧，主要有四种学说：（1）认为受骗者、财产处分者以及受害者均为加盟店的对面型一项诈骗罪说（支持者有大塚仁、大谷实、川端博）；（2）认为受骗者、财产处分者及受害者均为信用卡公司的对面型二项诈骗罪说（赞成者为藤木英雄和伊东研枯）；（3）认为受骗者与财产处分者是加盟店，而受害者为信用卡公司，诈取的对象是财物的三角型一项诈骗罪说（提倡者为林美月子、内田文昭、前田雅英、芝原邦尔、冈野光雄等）；（4）认为诈取的对象为财产性利益为三角型二项诈骗罪说（肯定者是山口厚、中森喜彦、曾根威彦、西田典之、林干人等）。(30)