尤其需要指出的是，三分法政体毕竟是现代宪政的基本内核，同时，考虑到法院自身的特性和条件所限，我们认为，高度发挥法院的决策功能是不可能的，也得不到允许。法院即或参与决策，也与立法、行政机构的政策制定不同。其一，司法的特性决定了法院只能是被动的、带有依赖性的决策者。法院不能主动寻找案件，而只能“坐堂问案”，因而，法官无法主动制定政策，只能等待当事人把案件提交于己而受邀参加，这就与行政、立法部门主动决策、自由裁量的情况不一致。其二，司法权的有限性决定了司法决策范围的有限性。法院的审判范围仅限于当事人起诉的案件，与立法或行政决策相比，法院决策的范围小得多。例如契约的效力等等。至于现代法院诉讼经常涉及的公立学校、社会福利问题，几乎总是关系到狭隘领域如特定计划如何制定以及它们是否歧视不同群体。其三，司法权的先天弱小也要求法院在政策制定方面应当审慎进行。原则上讲，法院只能在极其必要的情况下才能发挥决策功能。因为无论是立法机构还是行政机构，都不可能长期忍受法院之裁判过度干涉其决策事务，而只会以与法院介入政策制定领域的力度相同或更强的反弹力侵入到司法领地，损害审判的独立性。从历史的角度上看，这类冲突往往是以弱小的法院在天生强大的立法或行政机关面前退却而收场。20世纪30年代罗斯福总统与美国联邦最高法院之间围绕“新政”立法展开的斗争，最后以最高法院让步于国会和总统略加修改的政策方案的妥协而告终，即一典型例证。其四，众所周知，法院一般来说不对公众负责，尤其对那些被任命的且终身任职的法官更是这样。由他们根据自己的观念和对宪法的理解来推翻民选代表依据多数决定原理制定的公共政策，在合理性上难免会存在问题，有时还可能产生不良的社会影响。前述20世纪30年代美国联邦最高法院宣布大量的“新政”立法无效，就阻碍了进步的社会公共政策的出现及其实施，引发了不小的负面影响。由此可见，法院的决策功能的发挥应当是非常规的，不能把决策功能作为评定法院运作状况优劣的主要指标。其五，面对广泛而复杂的社会问题，法官决策信息的有限性是其决策功能得以发挥的障碍。任何宏观决策都仰赖于决策信息的全面，而司法程序的独特性——法官必须中立被动，不得主动积极收集信息，使法官只有依靠当事人双方提供的材料。而利益偏向与个人能力都可能导致当事人所提供之信息不充分，这当然影响决策的准确性、及时性，如美国最高法院关于淫秽案件的判决即显示由于缺乏整体信息，最高法院不得不逐案审查判决，以致经过漫长时间后，对同一问题的判决出现颇大差异的事例。其六，司法决策的影响有限。法官没有自己的执行手段，不得不仰仗社会的自觉服从和行政配合。但这在宏观决策型诉讼中却不一定都能做到。因为法院的开创性判决往往触犯一定利益集团；这些集团和受其影响的政府机关因而对执行判决往往是不热心的。比如，美国国会曾明确指出，如果最高法院在1952年让哈里·S·杜鲁门总统保持对私有钢铁厂的控制，则财政支持受阻；又如六、七十年代为消除种族隔离而决定用校车接送黑白学生的判决，由于为保守人士所反对，因而长期举步维艰。

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