二、纯粹经济利益损失的保护模式

大陆法系对于纯粹经济利益损失的保护则与侵权责任的保护范围密切相关。大陆法系国家侵权责任一般条款对于保护范围的规定有两种基本类型。一种为法国式的开放模式。《法国民法典》对于各种利益的保护采取了一种开放的态度和体系，其第1382条规定，“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责。”第1383条则规定，“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”{9}上述条文对作为侵权责任保护对象的“损害”的范围，并未做出任何限制，纯粹经济损失作为一种损害，自然包括在侵权法的保护范围内。

与此相对应的是德国式的保守模式。《德国民法典》第823条第1款规定：“任何人故意或者过失不法损害他人生命、身体、健康、自由、财产或者其他权利的，应对他人的任何损失承担赔偿责任。”这个看似内容宽泛的条文，实际上保护范围非常狭窄，因为“其他权利”—或者说其他受到法律明文保护的利益—被认为应当是指法律明定的“绝对权”。由于纯粹经济利益是不与权利的损害相联系的，因而在德国法上纯粹经济损失总体上是不受保护的。但在实践中，为了克服立法对于总括财产权在保护上的瓶颈，德意志帝国最高法院创造了“运作的营业权”(das Rechtameingerichteten und ausgeubten Gewerbebetrib）的概念，将因“依据保护性法律的告诫”、“对经营造成损害的评价”、“联合抵制”、“违法的罢工”等行为造成的纯粹经济损失上升为民法典第823条第1款的“其他权利”；{10}他们还扩展权利的范畴，如将产品缺陷造成的自身损失解释为对产品所有权的损害，通过法官造法将这些纯粹经济利益损失纳入侵权责任的保护之中。{11}

我国立法上，《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”在这里，受到保护的客体是“财产、人身”，而不是“权利”。这种规定，完全是开放式的。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”作为一般条款，或者说是对于侵权责任法保护范围的规定，[2]该条采用了高度抽象的“民事权益”的概念，体现了侵权责任法在保护范围上的开放性和包容性，继承了《民法通则》第106条第2款开放式的模式，使纯粹经济损失在整体上得以纳入法律保护的范围，可以避免保守式一般条款造成的对纯粹经济损失一律不予保护带来的不公正和为克服这种不公正而产生的司法对立法的修修补补。

英美法将对纯粹经济损失的赔偿限制在“故意”的范围之内，即所谓的“过失致人纯粹经济损失不予赔付规则”。这一规则首先是由英国王座法院于1875年通过Cattle v. Stockton WaterworksCo.[3]一案的判决确立的。1927年美国最高法院在Robins Dry Dock & Repair Co. v. Flint中重申了这一规则。霍姆斯大法官在其撰写的多数意见中认为，“对他人人身或者财产的侵害不会使侵权行为人对一个他根本不知道的人承担责任—仅仅因为这个人与受害人之间有合同关系。法律不应使其保护范围扩展的如此之远。”{5}

然而，过失致人纯粹经济损失不予赔付规则，在试图为侵权法需要保护的利益和人们的行为自由之间划出一条界限的同时，也使一些非常有必要保护的利益得不到法律保护，引发了实质的不公平。从上世纪60年代末开始，美国部分法院包括部分州的最高法院不再直接适用不予赔付规则，而是运用传统的过失侵权的归责方法，即通过对侵权人义务（duty)、违反义务的行为（breach ofduty）、近因（proximate cause）和损害（damage）的要件构成进行分析。如在J' Aire案中，加州法院提出了决定纯粹经济损失可赔偿性的6项标准，即：(1)交易预期对原告的影响程度；（2）原告损害的可预见性；(3)原告遭受损害的必然性；(4)被告行为与此种损害的联系；(5)被告行为在道德上的可谴责性；(6)避免更大损害的政策考量。[4]在这种过失原则的判断标准中，一般可以获得赔偿的类型包括：（1)公害案件；(2)有“特殊关系”的案件，如律师、会计师、测量员等的专家责任；{5}(3)转移性损失，即对他人人身或者财产造成的损害，由于法律规定、合同等原因转移至原告的纯粹经济损失；(4)获益行为，即被告因造成原告纯粹经济损失而获得利益，其获益应作为不当得利予以返还。{4}应当指出的是，虽然过失致人纯粹经济损失不予赔付规则出现了很多松动或者例外，但其迄今仍然是英美法中对纯粹经济损失的基本规则。