（二）将嫖客入罪的原因是对象的特殊性：幼女

吸毒者是毒品犯罪的核心，但是立法上只将吸毒的外延行为——走私、贩卖、制造毒品和引诱、教唆、欺骗、容留他人吸毒等行为作为犯罪；同样，对于卖淫者和嫖客，作为淫业犯罪的核心，立法并没有将其作为犯罪，而将它的外延行为——组织卖淫、强迫卖淫、引诱、容留、介绍卖淫行为作为犯罪。这是毒品犯罪和淫业犯罪特有的一点。在毒品类犯罪中，吸毒者无罪；在卖淫、嫖娼犯罪中，嫖客妓女无罪。卖淫者、嫖娼者只有在例外的情况下才构成犯罪，例如刑法第360条的传播性病罪和嫖宿幼女罪。传播性病罪的犯罪主体是明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼者，由于性病的快速传播性和严重性，对家庭和社会的危害性都区别于一般的卖淫、嫖娼行为，故刑法将之入罪。嫖宿幼女罪的犯罪主体是嫖客，因为其嫖宿行为所指向的是不满十四周岁的幼女，这与我国对于幼女保护的形势政策相吻合。在我国刑法的淫业类犯罪中，体现刑法对幼女特殊保护的，有这样几条：刑法第236条第2款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；第358条将“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”作为强迫卖淫罪的法定加重情节；第359条第2款规定引诱幼女卖淫罪；第360条第2款规定嫖宿幼女罪。

首先，针对我国现存刑法对幼女的保护，笔者要提出这样一个问题：在以幼女为对象的性犯罪中，立法者处罚（或加重处罚）的行为类型有：奸淫、强迫卖淫、引诱卖淫、嫖宿。这其中实际隐含了一个问题：嫖宿幼女罪有无共犯？有人会以为这是一个多余的问题，实则不然。2003年5月3日，无业青年龙羽、张彬伙同李俊（在逃）将认识不久的幼女邓某（女，1989年12月5日出生），以到外面玩为由，将其带到娄底市广铁宾馆602号房间，要她陪33岁的娄底籍包工头任明华睡觉，遭到邓某的拒绝。龙羽见状，将邓某拉到卫生间内，打了她两个耳光，并用水将其衣服淋湿，后又强行将她的湿衣服全部脱下，扭送至任明华的床上，帮助任明华与邓某发生了性关系。事后，任明华给了龙羽现金1000元、邓某现金200元，同时龙羽也给了邓某100元钱。后经湘潭市公安局刑事技术鉴定，被害人邓某处女膜破裂。湘潭市岳塘区人民法院经审理认为，龙羽、张彬以营利为目的，强迫幼女卖淫，其行为构成了强迫卖淫罪；任明华嫖宿不满14周岁的幼女，其行为构成了嫖宿幼女罪。⑴这样的判决不是个案。对于“幼女提供者”定强迫卖淫罪或组织卖淫罪，对于嫖宿者定嫖宿幼女罪。这里有个质疑：根据刑法第358条规定，立法者规定“强迫不满十四周岁幼女卖淫的”，而对于组织幼女卖淫的情形并未明文规定。在刑法对于“奸淫幼女”、“引诱幼女卖淫”、“嫖宿幼女”、“强迫幼女卖淫”明文规定的情形下，立法者为何独独对于“卖淫幼女”的组织者避而不谈？当然，刑法第358条加重情节中规定“组织他人卖淫，情节严重的”，司法者可以通过对现有刑法条文的解释，解释组织幼女卖淫的，属于情节严重的情况。但由于刑法明文规定强迫幼女卖淫，加重处罚的。所以，最佳的方案仍是通过立法，以所有针对幼女卖淫的行为为依据，单列一条，将所有行为包括在内。换言之，涉及卖淫犯罪的，只需根据对象，分为成年人与未成年人。对于针对未成年人的，应该涵盖一切行为的，而不是采取列举式的立法对强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫、嫖宿幼女卖淫作具体规定。

此外，这里涉及嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪关系，以及嫖宿幼女罪存废问题。有学者就此给出自己的观点，认为两者是法条竞合，并列出三种适用法条情形“其一，与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为奸淫幼女罪，处三年以上十年以下有期徒刑；其二，与卖淫幼女发生性交（属于嫖宿幼女），不具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑；其三，与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节之一的，应认定为奸淫幼女罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”[2]知名学者的分类自然是得到了很多其他学者的支持。然而，这种分类方式是否有司法实践的实际意义与价值却值得思考。张明楷教授的这种所谓分类方法是否有司法判例为依据？这种始终处于动态下“罪名的转变”，是否真能解决司法审判难题？还是说只是在“一团乱麻”中，再“添点堵”？