(一)既判力本质之实体法说

实体法说的观点最初是由德国学者保罗(Pohle)等人提出。其要义为：从判决对实体权利关系的作用来对既判力加以说明。这种观点把确定判决等同于当事人之间的和解契约，而将其归于实体法上的法律要件(注：这种学说的核心在于将生效判决视为实体法上的法律要件事实之一种，由于判决的出现，当事人之间的实体法律关系一旦被变更，则后诉法院必须以此作为判断标准。具体地说，正当的判决可以为原来的实体法律关系增加基础，而不当判决也会使实体权利关系变更(参见刘荣军：《程序保障的理论视角》)。)[4]。该学说包含两个规则：(1)判决具有创设权利义务的功能，判决与实体法上的权利义务关系相一致。因此，确定判决对当事人和法院就具有了拘束力;(2)除依判决内容所认定之状态存在之外，别无其他真实状态可言，所以，当事人及法院仅能依照判决内容而受拘束，另外没有其他可以主张的余地。法国也有实体法说的变种学说，这就是(实体权利)失权说。法国近代民法学家R·波蒂埃从法律推定和失权效(las fins de non recevoir)两个角度来阐释判决的既判力的性质(注：法国着名的民法学家R·波蒂埃认为：所谓不可推翻的法律推定是指具有排斥所有相反证明的法律上的推定。这种推定就产生了既判力和决讼宣誓(serment decisoire)。按照R·波蒂埃的观点，既判力为不可推翻的法律推定，即通过判决的既判力推定出判决内容的真实和衡平，所有相反的证明都不能将该判决推翻。)。以债务诉讼为例，在债权人提起的诉讼中，债务人取得胜诉判决时，对债权人就产生了失权效，债权人不得再向该债务人行使请求权。在这里，失权效也称为“既判事项的抗辩”。显然，法国民法典采纳的这一观点把既判力与既判事项的抗辩两概念混淆起来了。在罗马法中既判事项的抗辩是指当事人对已经系属的案件再行起诉时，对方当事人以案件既判来加以对抗，使当事人的诉讼行为无效。既判事项的抗辩仅仅是罗马法中一事不再理原则的效力表现[2](P134)。

在既判力性质实体法化认识的立法上，最为典型的就是现行的《法国民法典》。在法国，关于既判力的规定不是在民事诉讼法典中，而是在民法典中。之所以如此，是因为在法国民法典制定之时，既判力是被作为法律上的推定来看待的，因此，在理解法国既判力这一概念的性质时，就必须把它与推定联系起来加以考察。现行《法国民法典》第1351条规定：“既决事由的权威效力，仅及于作为判决标的的事由。请求之物应为同一物;诉讼请求应基于同一原因;诉讼应在相同的当事人之间进行，并且应系由同一的原告对同一的被告以同一身份提起。”[5]

但是，当时由于人们对既判力的认识仍然受到实体法的局限，尤其是当时法国的民事诉讼法实际上并未完全从实体法的体系中脱离出来，这种立法习惯使得许多诉讼法上的问题都在民法典中加以规定。这就导致了人们总是用实体法的概念或从实体法的角度去认识程序问题。利用判决与实体法律关系之间的联系来说明既判力的本质固然有其可取之处，但在以下两个方面却不能自圆其说：(1)实体法说的理论违背了判决既判力的相对性原则。按判决的基本原理，既判力原则上只对原被告双方有拘束力，案外人(第三人)不受他人间诉讼结果的拘束。如果按照实体法说的观点，确定判决能使既存的实体权利状态变为判决内容的实体权利状态，从而使判决所创设的实体权利状态可以支配或拘束与诉讼无关的所有案外人，这种结果无疑承认了判决既判力具有绝对效力;(2)不能合理地说明既判力的消极作用，即不能解释为什么判决对法院具有拘束力的问题。

(二)诉权学说与既判力的认识论基础

在近代，既判力学理的发展与人们对诉权的认识程度相适应。这一发展是伴随着对民事程序的认识深化而进一步展开的。可以说，经历了两个发展阶段：

1.既判力学理之裁判契约说阶段。裁判契约说主要是利用契约原理来解释既判力的，认为原告和被告之间在诉讼中实际上是一种契约关系。这一契约关系表现为当事人双方各自提出请求、主张和事实，并相互交换各自对争议的看法;法官则根据当事人双方提出的请求、事实和主张作出判决。这种契约与法律具有同样的性质。因此，一旦法官作出判决，就对当事人双方产生拘束力，不得反悔，当然更不得对已经判决的事项再行提起诉讼。裁判契约说是从私法利益原则来把握既判力这一概念的，即从债权的失权效来看待既判力，而没有从公法秩序的角度来认识既判力。也就是说，这个时期的既判力概念还只是私法上的概念，所谓的既判力不过是法律上不可推翻的推定而已，因而对既判力的这一定位就不可能使其摆脱实体法的巢臼。

2.既判力学理之国家司法权威说阶段。与诉权的私法秩序说相伴生，在既判力领域出现了国家权威主义。这一理论认为，既判力的基础和本质不是当事人之间的裁判契约，而是基于国家主权对当事人私权的保护职能。国家将体现主权的审判权授予法院，使法院具有对争议案件作出判决的权力，其代表国家对案件所作出的判决具有强制性，由国家确认的权利义务关系具有不可撤销性，当事人不能不受其约束。在既判力理论发展的这一阶段，既判力发展为公法上的概念。这一演进过程更为深刻的时代背景则是资本主义国家经济的高度社会化，国家、权力已经渗透到私法领域，形成国家对私法领域的干预[6]。民事诉讼法学界对民事诉讼法整体的认识发生了变化，民事诉讼向社会化、福利化乃至国际化的方向转变。审判被认为是国家实施其公务的行为，诉讼则是国家发挥其裁判功能的方式，法官对当事人的处分行为进行干预的观念越来越为人们所接受。这样，民事诉讼法不仅是以保护私法为目的，同时也是公法的一部分。此外，原来可以适用于诉讼法的实体法的理论、概念逐渐失去应有的说服力。为解决理论困境，诉讼法学者们才创造了代替概念，并赋予诉讼法上的内涵，既判力本质之诉讼法说就是这一发展过程的成果之一。学者们将既判力定位于维护国家法治的安定、保障法院判决的权威之上。依德国民事诉讼法学者莱伊波尔特的观点，既判力的本质在于将具有拘束力的法律具体化，对法院就当事人争执的诉讼标的作出判断，如果赋予判断内容以绝对的拘束力，则十分符合法院的利益[7]。该学说从公法秩序的角度重新认识既判力的本质。在上述政治思想观念的变迁之中，人们对既判力本质的认识又向前迈进了一步，产生了以程序法从实体法的分离为背景的既判力性质的学说——诉讼法说。

诉讼法说由德国学者赫尔维格(Hellwig)和斯坦因(Stein)首创。这种学说认为，既判力与实体法上权利义务没有关系，之所以确定判决对后诉法院有拘束力，是基于国家裁判统一性的要求所产生的诉讼法上的效力。如果允许后诉法院作出与前诉确定判决矛盾的判决，必将破坏这种裁判的统一性即司法的统一性。由于确定判决对法院具有拘束性，才间接地对当事人产生了拘束力，因为即使当事人对不当判决不服，也由于法院受该判决的拘束而无法提出与前诉确定判决已裁判事项不同的主张。这一学说的明显缺陷在于割断了判决与实体权利义务关系的联系，而判决本身又是诉讼法与实体法联系的具体体现。一旦割裂了判决与实体权利义务关系的联系，就很难说明法院的审判活动与实体法的相互关系。在20世纪上半叶，既判力学理经过学者们的梳理，进入了相对成熟期。公法秩序为原则成为阐述既判力的逻辑起点。公法秩序的原则进一步说明了既判力的本质和根据不是基于裁判契约，也不是拟制的真实，而是从国家赋予法官的审判权中产生的。作为当事人就应当服从法官所作出的判决，既判力就是当事人对判决尊重的体现[2](P132-140)。这样，脱胎于罗马法，孕育于近代的既判力理论终于瓜熟蒂落，成为民事诉讼理论的支柱理论之一。

(三)现代的纠纷解决理念与既判力本质论之权利实在说

权利实在说由日本学者兼子一首倡。该学说在方法论上区别于前两种学说，认为民事诉讼的目的在于解决纠纷，在具体的诉讼程序启动之前，法律与权利均属于意义(精神)世界文化的实在或存在。因此，未经法院判断之前，其实并无真正实在的既存权利可言(注：在这里，兼子一教授借鉴了哲学家胡塞尔的现象学原理，认为：精神世界中的存在与物质世界中物的存在不同。权利及法律概念属于抽象观念上的对象，此种观念上的对象必须经过人类的行为才能赋予正当的力量，才能由精神文化的实在变为社会经验的实在。)。在法院判决以前，当事人之间私自适用法律而主张的权利，仅仅是一种假象存在，并非真正存在的权利，这种非真正存在的权利，只有经社会公认的法院作出判决后，才能将其变为实在的权利。经法院以判决的方式加以实在化的权利义务，才实在地成为规范当事人的法律准则。判决既判力之所以对当事人及法院有拘束力之依据，就在于判决能赋予真正的(实在的)权利，当事人及法院对于真正实在的权利不得不予以遵守，因而也就无法提出和作出与此相悖的主张及判断。

现代纠纷解决理念促成了既判力本质的新发展。以保护和实现当事人诉讼权利为价值取向的现代法文化，已贯穿和渗透于现代司法权力运行的基本过程。美国联邦上诉法院的首席法官爱德华兹，在谈及判决的终局性时说：“一个有效的司法制度的另一个重要因素是其判决的终局性。如果一个解决方案可以没有时间限制并可以用不同理由反复上诉和修改，那就阻碍矛盾的解决。如果败诉方相信他们可以在另一个地方或另一级法院再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决。无休止的诉讼反映了、同时更刺激了对法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院体系的效率。”[8]

三、两大法系既判力理论的分野与融合

(一)两大法系既判力主观范围之差异

由于各国的法律文化传统不同，即使同一概念也往往有很大差异。通过民事诉讼程序对民事案件予以判决，并通过赋予判决终局性而结束诉讼和解决纷争也是美国当代民事诉讼的核心目的。美国民事诉讼法中的“判决排除效力(或请求排除规则)”与大陆法系国家民事判决主文所产生的既判力大致相同。在美国，如果双方当事人已经对某一具体的诉或请求进行了民事诉讼，而且法院也对此作出了终局判决，那么，败诉的当事人不能就该诉或请求再次进行诉讼;败诉方当事人也不能就该事实或法律问题再次诉讼进行争议。法院所一致认同的阻止对有关的诉或请求或者对有关事实的争点再次进行诉讼的上述原则被统称为“既判力”原则。但是，美国的学理认为，既判力一词虽然在不少情况下被宽松地适用于上述的全部判决的排除效力，但更准确地讲，其含义应当专门是指禁止当事人对前一诉讼的判决已经决定的诉或请求再行诉讼[9]。显然，美国的请求排除规则在内涵和规则上，与古罗马民事诉讼中的一事不再理原则更为接近，强调的是禁止当事人一事两诉，而不是法院的重复受理。请求排除规则又可分为两个既独立又互相联系的规则：(1)吞并规则(the rule of merger)，指如果在第一个诉讼中原告胜诉，其原提出的请求已经被胜诉的裁判所吞并，因此，该原告不能在以后就同一被告和同一诉因而请求给付更高的赔偿。(2)禁止规则(the rule of bar)，指如果在第一个诉讼中原告败诉，其原提出的请求即被消灭，因此，其被禁止就原来的诉由而再次进行诉讼。与此不同，大陆法系强调既判力的积极作用和消极作用，既约束当事人也约束法院，其具体内涵已在上文中论及。这表明：在两大法系的民事诉讼中，美国的法官较大陆法系国家的法官具有更强的公信力。

两大法系的既判力在主观范围方面是不同的。首先，两大法系中的既判力对当事人效力性质的认识有所不同。在大陆法系，往往将确定的终局判决作为通过法律程序推定出来的真理来看待，民事判决享受符合真情的推定，即判决享受有效性和合格性的推定，审判行为不同于合同之类的法律行为，不能作为无效之诉的标的。这样，由于既判力的效力作用，当然禁止把已经判决解决的争点再次诉于法院[10]。只有通过严格规定的上诉程序，才能提出判决及其内容有效性问题(注：如《法国民事诉讼法》第460条规定：“判决无效，只能使用法律规定的上诉程序提出。”德国及我国民事诉讼法中也有类似规定。对判决不能提起宣告无效之诉，为学界通说。因此，判决一旦成为不能被攻击的对象，既判力的力量就极为强大，即使法院无管辖权或明显地抵触诉讼法的规定等，这些不合格性都被既判力所掩盖。当事人不能再主张判决不合格，只能服从判决和执行判决。)。但美国则不将此作为推定看待。