四、结果上过失判断的二元结构：具体预见能力与概括预见能力

如果被害人主张的损害结果在“行为所固有之危险”的范围内，则在借助“合理人”对该危险的可预见性（即一般过失方案）而证成行为上的过失以后，即可同时认定结果上的过失成立，而无须再进行此后的判断。除此以外，在损害结果超出“行为所固有之危险”的范围（一般过失方案）以及在依法定或约定的具体行为规范证成了行为上的过失（特定过失方案）的情况下，对于损害结果尚须进行新一轮的可预见性考察以判定结果上的过失是否成立。在此，作为判断基础的预见和预防能力（即“事实上的可预见性”），可以根据可预见性的明确程度分为两种类型：一是行为人在行为时能够明确预见到行为的损害对象、损害（的性质）类型和损害（的大体）程度并加以预防的能力，此为具体的预见和预防能力，简称“具体预见能力”；二是行为时虽然无法明确预见行为的损害对象、损害（的性质）类型或损害（的大体）程度，但可以预见到行为具有不特定之危险性并加以预防的能力，此为概括的预见和预防能力，简称“概括预见能力”。[28]

据此，如果行为人对损害结果有“具体预见能力”，则当然对此负有预见和预防义务（即法律上的可预见性），结果上的过失也相应成立比如在1994年我国台湾地区发生的一起“诬指他人窃取杂志致司法警察查扣杂志案”中，被告诬告他人窃取杂志，促使司法警察对上开杂志为扣押之处置，从而导致该他人因杂志无法及时出售而蒙受差价损失和杂志扣押期间的仓库占用费损失，终审法院判决被告对此损失承担赔偿责任。[29]依据上述之法理，实施诬告的被告当然能够预见到司法警察的扣押处置可能对受害人（损害对象）造成的经济损失（损害类型和程度），因而对此损失当然负有预见、预防义务。

反之，如果行为人对损害结果只有“概括预见能力”，则尚须结合政策判断来确定行为人是否对此负有预见、预防义务，是否成立结果上的过失。综观目前理论界在此领域探讨之典型案件可以发现，影响这一领域的政策判断因素除了上文所述之以社会政策或价值导向为核心的公共政策判断因素外，下列典型的法律政策判断因素也起着相当重要的作用。值得注意的是，这些政策判断因素在传统侵权法上既可以被置于因果关系理论中予以探讨，也可以在过失理论中予以探讨。[30]但根据上文采纳之过失客体的二元论学说，显然后者（将这些因素纳入结果上的过失判断范畴）更为合理。

1．受侵害之利益的性质和价值。同样的侵害行为，当损及某一种利益时，侵害人有预见和预防义务，应当承担责任；而当其损及另一种利益时，侵害人则无预见和预防义务，无须承担责任，这就与该利益本身的性质和价值有关。“不言而喻，一种利益附着的价值越多，归因的范围就越宽。”[31]比如在英美法上经常例举上世纪60年代发生的两起相似案件，基本案情是：被告的疏忽导致其船舶撞倒了吊桥从而堵塞了河流，在第一起案件中被堵塞的河水淹没了河流沿岸的土地，这些土地的所有人获得了赔偿；而在第二起案件中，河道的堵塞导致原告被迫改道运输小麦，从而造成了费用的增加，对此损失法院则判决不予保护。[32]导致这一差异的原因就在于，第一起案件中受侵害之利益是土地所有权，而第二起案件中受侵害之利益则仅是一种“纯粹经济利益”。为此，《欧洲侵权法原则》第2:102条将侵权法所保护之利益分为三个等级：人格权（或人格利益）“受最全面的保护”，财产权“受广泛保护”，“纯粹经济利益”和债权（契约关系）的保护则“可受更多限制”。[33]

2．损害较之于通常后果的严重程度。行为所造成的损害如果远远超出了行为的通常后果，则即使行为人对此具有“概括预见能力”，也可能无预见和预防义务。比如在德国发生过两起类似的案件，在第一起案件中，被告开车追尾撞击受害人的车辆，引发被撞车辆所装运炸药爆炸造成该车全损；[34]在另一起案件中，被告（港口企业）的工人在装运货物过程中失误导致被罪犯安置了炸药的箱子脱落发生爆炸，从而造成了巨大的损害后果。[35]学界一般认为，这两起案件中的被告对此超乎寻常的损害结果无需负责。按照《欧洲侵权法原则》的主要起草人和评注入之一荷兰学者施皮尔（Spier）的观点，当损害与通常后果相当不成比例时，该损害也无法完全归因于侵害人。[36]

3．直接损害与间接损害的关联程度。如果在一个“合理人”看来，侵害行为所造成的直接损害与其后的间接损害存在紧密的（或通常的）关联，则即使行为人对此间接损害只有“概括预见能力”，也须承担预见义务；反之，如果直接损害与间接损害之间的关联是偶然的，则行为人对此间接损害就无预见义务。比如在上文介绍的“第三人惊吓损害案”中，第三人因为受到侵害事件的惊吓而遭受损害，对此损害后果侵害人是否应予赔偿，确实需要考察侵害行为所造成的直接损害是否大大增加了其后间接损害（惊吓损害）发生的可能性。再如两大法系都关注之因伤自杀案，即受害人因不堪忍受侵害所导致之伤病而自杀。对此，两大法系的判例和学说原则上都否定侵害人须对自杀后果负责，但同时也指出可根据个案情况（如受伤之轻重及对精神的影响）肯定某些场合下的可归责性，比如理论上一般认为，如果伤病严重而有使受害人自杀之自然趋势的（或伤害足以导致受害人无法“抗拒自我毁灭的冲动”），则侵害人须承担全部或部分责任。[37]责任判断的实质就在于伤病（直接损害）是否足以导致自杀（间接损害）。