二、要件之二：经常性职业

与“用自己的名义从事商行为”相似，本要件同样可以分解为两个子要素：“经常性”与“职业”。亦分述之如下：

（一）经常性要件

要成为商人，必须经常性的从事营利性行为。通过对“经常性”要件的要求，商人从事的营利性民事行为与一般的有偿民事行为的界限得以划定。经常性，自客观方面言之，要求行为的重复性和行为在时间上的延续；自主观方面言之，行为人原则上必须具备从事不特定的大量交易的意图。在“经常性”的认定中，虽然存在上述来自“客观要件”和“主观要件”的一般性指引，但从法解释学的角度看，它们都没有为“经常性”要件的识别提供确切的法律标准：首先，在客观要件上，往往不能事先确定“多少次的营利性行为”可以满足要求，事实上，如果行为人主观上意图从事不特定的大量交易行为，即使客观上只是第一次从事营利性行为，亦应认为满足要求；其次，在主观要件上，行为人因突如其来的客观情势而从事不特定的大量交易行为原则上并不导致主观要件的成就，因为该项交易具有偶然性，但是，如果该项交易在“数量”或“重要性”上达到一定的程度，以至有必要向交易相对人提供商法层面的更高程度的交易保护时，或者在较弱的意义上，对行为人而言，使用商法为商务目标的实现而创设的特殊手段成为必要时，该项交易仍然可能被认定为具有经常性。鉴于何种程度的“数量”或“重要性”才能满足要求，通常不能根据“经常性”要件事先确定，在解释论上，“经常性”是一个需要根据具体案件进行价值补充的类型概念。{5}

（二）职业要件

《商事条例》并没有给“职业”下定义。在更为广泛的法体系中，《职业教育法》和《就业促进法》也没有“职业”的法律定义，对“职业”这一要件的解释只能回溯到“职业”的通常用法中。在通常用法中，职业是指一个人参与社会分工，从中获得其物质生活来源，并满足其精神需求的活动。这是一个“生活的手段”与“生活的目的”相结合的“职业”定义，[8]但是，相对商法适用的目的而言，从业者的精神需求（“生活的目的”）是否从中获得满足并不重要，商法重点关注的只是：营利性的民事行为是否构成行为人主要的收入来源；同时，通常用法中的“职业”一般只针对“自然人”使用，当它扩张到商法领域用于定义“商人”概念时，“职业”一词所涵摄的主体范围也必须随之扩张到法人和其他组织。因此，基于合目的性上的权衡，在“职业”的通常用法到法律意义的跃迁中，一些特征被舍弃，如从业者的精神追求，而另一些特征则被凸现，如从业者可以是法人或其他组织。然而，对于那些既从事民事职业—如薪金雇员—又从事商事职业的人而言，这一标准的适用仍然存在困难。对此，伊夫·居荣认为：1．如果商事职业给从业者的生活带来绝大部分的收入，那么该商事职业是从业者的主要职业，从业者取得商人身份；2．虽然商事职业是次要职业，但与作为主要职业的民事职业没有必然的联系，行为人仍然被视为商人，比如利用休息时间上门推销的自然人，以及介人教育或卫生领域从事各种“准商事活动”的事业单位；3．但是，如果商事活动只是民事活动的一种必要补充，并且商事活动所占的成分小于民事活动的成分，当事人不因此而成为商人。{3}64-67

虽然《商事通则》第5条第1款参照法国《商法典》引入了职业要件，但从国内商法学者的著述看，“职业”要件对于我国商法学界而言还是比较陌生的，《商事条例》施行的地域范围的有限性—-深圳经济特区—可以部分解释这一现象，但结合比较法的视角，这种忽视或许有其合理性。在比较法上，不难发现，职业要件的识别其实是非常困难的：在法国，虽然商法学者不断尝试为“职业”要件划定一个相对确定的内涵，但这种尝试所取得的成果—比如从收入来源的角度界定职业性—似乎还不能令人满意。同时，职业要件的功能通常可以在经常性要件项下实现，关于商人身份的识别是否要求“职业”的要件是存在争议的。立法例上，德国《商法典》第1条第1款并未引入这一要件，而仅以营业为要件规定商人身份；学说上，C. W．卡纳里斯认为：从正确的观点来看，职业性的要求是应当废弃的，与它有关的大部分问题已经在“经常性”这一要件的要求中得到解决。{2}733-735在此意义上，我国商法学界对这一要件的忽视亦有其合理性，如何处理《商事条例》第5条第1款中的职业要件仍然有待更为深入的研究。