再次，环境的重要性与环保的必要性并不意味着的环境权的当然存在。正当利益不等于权利，一项新权利的证成除了利益或需求的正当性之外，还必须具备“权利可能性”（符合权利的特点，能够以权利的方式得到调整与保护）和“创设必要性”（有成为独立权利的必要，非此不足以保护该利益）。因为“如果要把一种应然概念转化为一种对权利的要求，通常要有立即实践的重要性和可能性，否则可能会造成‘当为’与‘事实’、‘道德理想’与‘法律权利’之间的混淆，最终沦为乌托邦的理想式空言”。〔7〕而环境权论者所一再强调重申的人在客观上需要良好环境这一“自然事实”，充其量只是证明了环境的重要性，对于这种利益转化为法律权利的可能性与必要性这一关键环节却缺乏论证，在逻辑上是不圆满的。

那么，环境权到底是否具有成为权利的可能性与必要性呢？对于前者，环境概念的模糊性、环境需求的多样性与环境利益的复杂性、环境客体的整体性与权利主体的个体性等问题的存在都影响了环境权作为清晰、明确、可操作的实体性权利的确立。从提出至今近半个多世纪，人们对于环境权仍然没有一个基本的共识性概念，在性质、主体、内容等方面更是争议不断。理论上尚且如此，又如何能将其付诸实践呢？对于后者，我们恐怕也很难把环境遭受破坏、公民权益缺乏保障的原因归结为环境权缺失，更难得出环境权一经确立，环境保护就能得到加强的结论。事实上，在多数环境案件中，公民之人身、财产等传统权利都在遭受严重侵害，即使没有环境权，我们也绝不能认为环境侵害合法；而如果我们对这些传统权利予以充分保护，与之相关的环境本身也必然能受到相应保护，又何须创设新型权利？更何况，即使那些权利特征明显、内容明白确定、早已写入立法并有制度保障的传统权利都在遭受严重侵害，我们又凭什么认为本身抽象模糊、充满争议和不确定性的环境权的出现就能扭转乾坤呢？

环境权与环境法治之间有什么现实关联吗？当前实际情况是，多数国家的环境权尚停留于理论探索，但这并没有妨碍环境法律实践的普遍开展。而从环境法治的实效来看，我们也难得出环境法治的成功度与环境权的实施程度成正比的结论。学者的实证研究表明“发展中国家在环境权的立法和司法方面均是后来者居上”，〔8〕“在宪法中载入环境权的国家主要集中在非洲、欧洲和拉丁美洲，绝大部分是发展中国家，尤其在非洲国家中，除了南非、喀麦隆和塞舌尔以外，其余13个国家都是被联合国确认的最不发达国家。而大洋洲与北美洲目前尚没有国家在宪法中规定环境权；在欧洲国家中规定环境权的大部分是前社会主义国家”。〔9〕而那些环境权的始作俑者，其主流法律实践对环境权却无一例外地持保留态度。比如，作为环境权理论的主要输出国的日本，其重要的环境立法中均没有认可环境权，法院更是“均呈现了否定环境权理论基础的态度”。〔10〕作为环境权论发源地的美国，也仅在个别州宪法中有模糊规定，而“有关环境权的联邦宪法修正案均没有通过”，〔11〕司法实践更是明确拒绝环境权的适用。 但尽管发达国家环境权热趋冷，其环境法治实践却并未停滞，反而取得了令人瞩目的成就，无论是公民权益，还是环境本身，无不得到明显改善。而反观多数发展中国家，尽管口号突出，立法“先进”，甚至不乏相关司法实践，但环境法治状况却难如人意——既有法制得不到有效实施，环境恶化日甚一日。这种反差是否在一定程度上说明了环境权的作用也许并没有学者们相信的那么大，甚至从反面说明环境权对于环境法治的“无力性”？即使我们不能得出环境权对环境法治具有反作用的结论，〔12〕至少也表明成功的环境法治未必以环境权为要件吧。

最后，环境法是否一定要有与其名称相对应的“核心权利”？多数法律部门都没有如此并不妨碍它们对现实问题的处理和理论体系的自洽。如果仅仅为了证明部门独立性或者理论体系完善而去刻意树立一个权利概念，那无异于削足适履。更何况，真正的核心应该是对现实的总结，而非纯粹理论的创设。如果说环境权是环境法的核心或者基石的话，那么，在各国环境法制已初具规模的今天，即使法律不明确规定，也总有一些基本制度是能够体现、贯彻环境权的要求的。可放眼环境法的主要制度，有哪些是能“真正”与学者们所谓的环境权相匹配的呢？〔13〕 如果没有环境权的“参与”也能建立起相当规模的、至少形式上完备的环境法制，那是否说明环境权的作用并没有那么基础和核心呢？

二、如何理解与评价环境权在发达国家的由热趋冷？

上文的分析表明环境权的重要性“其实”并不那么理所当然。如果环境权并没有那么重要，其又为何受到如此重视与追捧，我们又该如何认识和理解既有的环境权现象，并对其利弊优缺和价值意义作出客观评价呢？对此，仅从文本出发的抽象思辨无所助益，我们必须结合环境权现象所处的社会背景和历史阶段予以综合考量。由于环境权实践分别经历了上世纪60年代以发达国家为主体和上世纪90年代以发展中国家为主体的两次高潮，在此本文也将分别予以探讨。

20世纪60年代，发达国家蓄积已久的环境公害爆发至顶峰，层出不穷的环境事故威胁着人们的健康与安全，环境质量恶化降低了人们的生活品质，而法律由于其天然的“保守性”未能予以及时应对从而使得大量环境案件不能得到公正处理，甚至由于固守“所有权绝对”、“过错责任”、“因果关系明确”等传统法律原则而在客观上形成对环境侵害的纵容。广大人民生活在污染的现实威胁和权益不被救济的不公之中，自然奋起反抗，为争取自我利益而斗争。而在西方社会的几乎什么都要拿权利说事的浓厚权利氛围之下，人们要想正当化自己的利益，尤其要对抗同样被视为“权利”的污染者的“环境使用权”，最便利莫过于增设权利武器。〔14〕 由此，环境权这样一个天然地迎合了人们的环保需要但却未必经过仔细推敲因而也未必合理的概念一经提出便“顺理成章”地为主张环保和环境救济的人所接受，并受到学者的热烈追捧。人们几乎是出自本能地先接受这一概念然后再去考虑对它的具体界定。那种认为一旦从理念上或立法中确立环境权，环境问题就可以迎刃而解的理想主义情绪在环境权的支持者中是占有相当份量的。