中国没有任何前述隔离程序防止媒体和民众的激情影响司法，这是立法的缺陷。但当然也不能通过对媒体作出多于普通公民的限制达到隔离的目的。有些法院允许公民旁听，却不允许记者旁听，是非常荒谬的，因为记者至少是普通公民;普通公民能获得的信息应当假设媒体都能获得，有什么理由只让普通公民旁听，却反而封杀记者呢?[xviii]同样，有什么理由可以让普通民众旁听和对案件产生情绪、进行茶余饭后的议论，却不能让媒体报道和评论案件，表达自己的立场呢?所以，只能对媒体录音录像、现场直播等特殊措施进行限制，不能因此而剥夺其作为普通公民的旁听权。

媒体表达的民众激情容易情绪化，使司法不能理性地进行裁判，司法要主动通过自我约束的措施达到避免民众激情影响的目的。从这个意义上来说，我不主张使用“司法限制媒体”的说法，主张使用“司法避免媒体的影响”这一提法。因为“司法避免媒体的影响”过程中，司法不是通过对媒体的特别限制来实现的，而是通过程序的自律和程序无效两种机制来实现的。

四、媒体能做什么：通过报道和评论积极影响司法公正和社会公正

如前所述，象任何国家一样，媒体都能影响司法;由于言论自由的重要性，司法避免媒体的情绪化影响只能通过司法机关单方的程序完善而不是通过对媒体的特别限制来完成。司法受到媒体的影响，在任何国家都不可避免;在我国，由于司法机关的程序方面的原因(而不是媒体的原因)导致司法受媒体的影响更加严重。这时，媒体应当充分发挥其舆论监督的作用，以自己的良知和公正立场去影响司法。我同意刘斌教授的提法：“新闻自由和媒体的职责要求传媒适时地报道或监督司法活动，以帮助和满足公众的知情权”，“媒体必须介入司法活动”。[xix]这符合国际社会的通行做法，符合《公民权利与政治权利国际公约》关于言论自由的精神，也符合《关于媒体与司法关系的马德里准则》的具体规定。媒体可以通过独立调查和评论表达自己的有利于案件公正、社会公正的立场。

有一些人认为，“司法就是司法” “法律就是法律”，不能受任何其他因素的影响，其实，这是一种似是而非的观点：首先，从“司法就是司法”来看，那种认为媒体应当主动不去影响司法的想法，是对司法与媒体关系的误解;简单地说，在司法不能避免要受到司法以外的影响[xx]，媒体要施加好的影响、避免坏的影响，维护本案的司法公正之外，通过案件的裁判实现其他善的目的。其次，从“法律就是法律”来看，那种认为司法不包括其他价值的体现的观点，是不了解司法基本规律的观点。“通过司法实现正义”，但不光是实体正义，而且还包括程序正义，也就是说司法程序体现的人道、平等、人权等价值。

不仅在事实审理中陪审员和法官难以避免受媒体的影响，在量刑程序中，立法的本意就容忍媒体对司法的影响。我们通常所说的防止“舆论审判”是针对事实是否成立而言的，对于事实问题确实要理性，要尽量隔断公众对司法裁判的影响，因为真相只有一个，法官不应当有自由裁量权，有就是有、无就是无、疑则从无。在量刑方面，法院考虑他的犯罪原因和民众评价去量刑，是一种正当的做法。各国法院的“量刑调查”制度就是考虑了 “社会评价”的结果。[xxi]

通过个案表达个案以外的法律正义观和社会价值观，这在任何国家都是正常的，如在美国历史上通过1963年的吉迪恩案件的裁判[xxii]，确立了政府在任何情况下有义务承担请不起律师的人的法律援助义务的“吉迪恩规则”;通过1966年的米兰达案件[xxiii]的裁判，确立了被告人有沉默权的米兰达规则。

案件的裁判，从来都是一定背景下的社会各种正义观和价值观平衡的产物。美国的这两个案件，并没有以单纯的个案公正作为标准，而是在事实清楚的情况下，为了维护社会的整体正义，推翻了原来的裁判。不仅使刑事诉讼规则有了重大的变化，也使整个社会关于国家与个人、权利与权力的关系发生了划时代意义的重大变化。历史注定，这些法官的名字将和这些著名的被告人的名字、著名的法律规则的名字一起名垂青史。

那种认为定罪量刑不受任何媒体言论的影响，不受事实和法律以外的其他价值观念的影响的想法是不现实的，也同样是没有意义的。正因为有这些影响，代表普通民众的媒体应当充当人民喉舌的角色，让各种声音去影响司法，使各种力量以媒体为工具进行博弈，尽可能达到公正;而在达到案件公正的同时，通过案件实现其他社会正当目的，也是任何一个国家的司法所包括的当然目的。媒体在表达一个案件的立场的时候，背后的动机包括了实现其他正当目的，是题中应有之义。法院在裁判时如何参考和平衡各种媒体的声音，那是法官的权力。

我国司法程序自身的不合理使司法机关没有任何使法官隔断于公众影响的机制;媒体对案件进行报道和评论，通过具体案件表达对社会不公正制度的抗议，从而表达促进社会进步的各种愿望。

媒体与司法关系、程序正义与实体公正的关系、政治伦理与司法伦理的关系，媒体都可以通过一个个案来表达自己的立场。“一些媒体和学者的热议，颇耐人寻味：对社会局部存在的阶层差距拉大等不公正、不和谐问题的思考和忧虑，已经成为普遍性感受，以至于对任何有可能凸显社会不公正的信号，反应都高度敏锐。” [xxiv]审判在一定程度上考虑民意又不屈从于民众的激情;媒体通过自己的报道和评论影响个案的裁决，又通过个案去触及“社会的敏感穴位”。这是民主社会中，媒体与司法的一种正常关系。

五、简单关系复杂化的解决：媒体与司法关系发生冲突时的协调机制

由于媒体(包括公民个人的言论自由)与司法存在矛盾，二者有时会发生冲突，如何对这些矛盾进行协调，国际公约看出了给各国提出了指导准则。

《马德里准则》第11、12条规定：“辩方和媒体有权利在最大程度上知悉进行限制的理由(如果必要，对此理由有保密的义务)，并有权对这些限制提出抗辩。在民事案件中，如果有法律授权，可以为了保护私人合法利益而对规则加以限制。不能以专断和歧视的方法对规则权利加以限制。既使对规则规定的权利加以限制，也只能以尽可能最低的程度和最短的时间，可以用较低限度的方法达到目的时，不能使用较高限度的方法。”这一内容是关于法院在裁量具体案件不公开审理时的程序的。体现了以下几层含义：

一是根据公民权利与政治权利国际公约第14条的逻辑，有些案件不能进行报道，参与的当事人、律师和证人不能对外谈论案情。但是，媒体有权利知道限制的理由，当然法院有义务将这种理由告知媒体。

二是自由裁量时尊重双方意愿，一般体现程序自治。所以《马德里规则》第12条规定“在民事案件中，如果有法律授权，可以为了保护私人合法利益而对规则加以限制。”如果双方当事人都提出不公开审理的，当然，他们的权利比公众的知情权更重要，法官应当不公开审理。

但对于国家第四种权力的媒体还有不同于当事人意愿的一些特权，其最重要的特权表现是，在有的案件里，媒体可以对当事人要求不公开审理的行为提出质疑，要求法院公开审理。因为案件不光是当事人之间的事情，审判是一种以公法为依据的国家行为，特别是刑事案件更加如此，公众有对案件的知情权。1986年美国科罗拉多报业集团诉州法院一案(Press enterprise v. Superior court， 478 U.S. 1(1986))[xxv]中，美国最高法院同意了媒体的观点，认为法院违背了第一修正案的言论自由权，因为当事人的权利与民众的知情权平衡考虑之后，认为媒体的报道不会对公正审判形成妨害;案件不能以当事人的意愿决定是否公开审理，当事人意愿只是法院考虑的各种价值之一，公开报道有利于建立公众对司法的信心。案件最后公开审理，向社会和媒体公开。因此，如果法院综合平衡考虑，认为公开审判不会影响当事人的权益，则即使当事人要求不公开审理，法院也应当公开审理。

三是在有自由裁量权时不能专断和歧视，应当尽可能将案件公开审理、公开了的案件尽可能最大程度的公开。这是关于确定公开审理范围的一个重要问题，其具体的把握窒在另外的文章中讨论。

我国立法和司法解释在适用公开审判的程序上存在的问题是：一是没有规定法院的说明理由的义务;二是没有明确规定法院在公开的程度上的选择，而人有简单的公开与不公开的选择，因此，在是否允许报道，报道时是否允许录音、录像、记录都由法官自由选择。因此也有必要通过立法将上述内容细化。

对于司法机关作出决定不公开审理的案件，媒体有权要求采取对于“禁止报道”的补救措施。《马德里规则》第8条规定：“只要法官实施对规则规定的权利限制，媒体就有权利要求听证和进行上诉”。在欧洲，补救措施，往往因地区不同而有所不同。在英国曾有一起毒品犯罪案件没有公开审理，但后来欧洲人权法审理，理由是这类案件并不涉及公众利益，公开审理不会影响公正审判[xxvi].

我国虽然没有规定审判结束以前的立即补救措施，但是我国刑事诉讼法第191条也以“违背公开审判”作为二审法院认定原审无效、发回重审的理由，问题是我们的司法潜规则一般不会让这明显违背公开审判规定的审判无效。在以后的立法中，应当明确媒体对于公开审判的申诉权，并规定法院接到媒体要求公开审判和旁听的申诉以后，应当审查并答复。除了上述程序性救济措施以外，国际准则还对于司法机关和媒体双方的配合方面提出了一些建议，各国司法机关和媒体可以根据自己的国情建立自己的行为规范：

(一)鼓励法官向媒体提供信息

《马德里规则》在《附录·实施的策略》中指出：“法官应当接受有关处理媒体事务的规定。应当鼓励法官提供牵涉到公共事务的案件的判决书的简写本或者以其他形式向媒体提供信息。尽管对于法官回答媒体的问题可以通过立法作出合理的规定，但法官不应当被禁止回答公众提出的与司法有关的问题。上述规定可以就法官与媒体交流的方式作出规定。”

法官向媒体提供信息可以在立法中作出具体的规定，规定的内容有：