媒体与司法的关系的简单之处在于：司法对媒体的限制，不能超过对普通公民的限制，司法对媒体不能有对普通公民以外的限制，简单地说就是，媒体对司法的监督权利享受普通公民的待遇。司法为什么对媒体的报道和评论的限制与对普通公民的限制相同，而不另加以特别限制，理由有三：

一是因为民众的激情不能成为限制媒体报道司法的理由。媒体自由是表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础，媒体自由高于司法权力，其本质是公民权利高于国家权力，媒体有监督司法的权利。美国开国元老，独立宣言起草人之一的汤姆斯·杰费逊有过一句颇为经典的名言：“如果由我来决定，有政府(原文为广义的包括了立法、司法、行政三权在内的广义政府——作者注)而没有报纸，或者有报纸而无政府，我不会任何迟疑的选择后者。”[vi]从这个角度来看，司法独立与新闻自由虽然都是民主社会的重要价值，当两者进行平衡时，新闻自由应当是放在第一位的。

不能因为司法的原因而对媒体作特别限制，司法不是媒体不能评论和报道的特殊范围。社会领域除了这两个价值的冲突以外，实际上与新闻自由相冲突的还有很多很多：立法理性、行政效率、个人权利等等，如果因为强调另一社会价值的重要性而在一般的合法性要求(保护国家秘密、个人隐私、特殊人群等)之外，仅仅因担心 “民众激情”的影响而从范围上对某一种领域作出不能报道和评论的特别限制，则作为基本自由的言论自由就会被缩减殆尽。(后面将提到，这当然不能说明司法要接受这种影响，而是说不能通过限制新闻自由达到影响的目的。)

二是因为媒体自由不应当受到形式的限制，普通公民的言论自由用聚会与对话的形式表达，还是借助媒体进行表达不应当有区别。表达自由是现代社会一项基本权利。它有哪些基本内容呢?根据《公民权利与政治权利国际公约》第19 条：“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其它媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需： (甲)尊重他人的权利或名誉; (乙)保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。一个社会要被视为真正的民主社会，就应该对公开发表的思想言论有高度保护，无论其媒体是报纸、杂志、书籍、手册、电影、电视，或是最新近的网络。

新闻出版自由是表达自由的一部分，在现代社会，它也是表达自由的最重要的形式。交流自由除了通过通讯、谈话进行讨论、辩论外，更经常、更广泛的是借助传播媒介来实现。《公约》特别规定，在行使这些自由时，“不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”“其他媒介”应包括电脑网络，这是当代最迅速、最有效的传播媒介。新闻自由、出版自由就是运用传播媒介实现的交流自由。作为美国政府制度基石的美国《宪法》，如果不附加旨在维护个人自由的十条修正案，即《权利法案》(Bill of Rights)，是不会在1791年获得美国最早13个州的批准的。而修正案中的第一条便确定了媒体的言论自由权，这决非偶然。宪法《第一条修正案》 (First Amendment)中有一段规定：“国会不得制定有关下列事项的法律：……缩减(abridge)[vii]言论自由或新闻出版自由，……。”在起草《宪法》与《权利法案》的开国先贤们看来，文字读物——通常是报纸和小册子——属于公开发表思想言论的媒体。因此，《第一条修正案》中使用了“新闻出版” 这个概念。因此，美国宪法修正案第一条提到的freedom of the press 是指表达自由，现在freedom of the press 往往仅指“出版自由”，而表达自由则用freedom of the expression来表示。[viii]

表达自由的基础是公众的知情权。公众有自由表达自由的信息给别人，也有权利从别人那里得到信息。公众为了知道他要监督的机构和个人的情况，自由的媒体就是必须的。正如欧洲人权法院所说：“公众有权得到信息和思想，而媒体则应当充当公众的看门狗。”[ix]对司法来说，只有媒体了解司法的过程，才能建立起对司法的信任和信心。因此，媒体只不过是普通公民表达言论自由的工具和特殊形式，没有理由对媒体作区别于其他言论表达形式的特别限制。

三是议论自由不应当有形式上的限制。在一个开放的社会，对一个普通公民能够公开的信息，就相当于能够通过媒体向所有人开放，司法机关没有必要对媒体作特别的限制。美国在1979年的Smith v. Maryland[x]判决理由曾经这样指出：警察可以从任何公司获取电话号码而不认为损害了个人隐私，因为任何人的电话号码是会向普通人打出的，根据 Kates测试[xi]中“失败的朋友” 的原理，即使是你告诉这个普通人说，电话号码不要告诉他人，这个普通人也不能假设为遵守诺言;已经公开了的信息不再视为秘密。因此，只要是电话号码，就应当假设是可以让任何人知道，所以警察从电话公司获得电话号码，公司配合查询，不能算是泄露隐私(同理，将一个人的电话提供给任何人甚至于在媒体公开也只是道德问题，而不违法)。法院对于没有特殊身份的普通公民可以公开的信息，基于“失败的朋友” 原理，就意味着向所有公众公开，当然也意味着媒体可以报道。

媒体对司法的行为有报道和评论两种，从《媒体与司法关系的马德里准则》的规定来看，司法对媒体的限制，总的来说，不是对媒体的特别限制，而是对所有公民的限制。根据这个准则的解释，司法对媒体(和对普通公民)的限制具体来说包括：

在案件的调查中。根据《媒体与司法关系的马德里准则》规定，“媒体的权利和责任是收集和调查公共信息，对司法管理加以评论。”从条文中没有要求哪些内容不能进行调查，所以，对媒体的限制只能是，采访时对外不能公开的材料，对媒体同样不公开，媒体不能采用非法方法获取国家秘密;不能公开审理的案件，媒体也没有特权参加，对不公开的决定，媒体虽然可以提出异议，但是如果强行参加而影响法庭秩序的，则可能违法。以上情况，可能构成侵犯国家机密和扰乱法庭秩序等行为，情节严重的构成犯罪。媒体具有独立调查的权利，其他事件中可以使用的调查方法都同样可以用来调查司法案件。我认为媒体对司法的独立调查权利与对其他事件的调查权利是相同的，具体来说，其限制只应当体现在两个方面：一是只能由公安、检察机关用公权力强制使用的权力，媒体不能行使，二是对于被确定为国家秘密或者其他因保护更高价值不向社会的程序和信息，不应当作为媒体调查的对象。

在案件的评论中。《关于媒体与司法关系的马德里规则》第1条规定，媒体有权“在不妨害无罪推定原则的前提下，对审理前、审理中和审理后的案件加以评论。” 对于审判后的媒体评论，国际准则几乎不做特别的限制;而对审判前的限制，只是提出“不妨害无罪推定原则”。这一限制往往没有的意义-除非是诽谤、侮辱，各国没有任何实质性的法律对于媒体在“妨害无罪推定原则”时的制裁措施，因此这是一个柔性的条款。形成这种难以制裁的情况的原因，其实很简单：因为对于普通人而言，只有诽谤、侮辱等违法犯罪知为才能构成违法，对媒体当然也只能适用这个对普通人的逻辑。实际上媒体揭发犯罪的报道都有一定程度上的“妨害无罪推定”，但法律无法限制，只能通过媒体自律来作无强制力的约束。

对于有利于犯罪嫌疑人、被告人的评论不受限制;但是对于揭发犯罪的报道，在各国都不认为是“妨害无罪推定原则”的，因为这是以调查所得的事实为基础的，有利于监督司法机关加强打击犯罪，从这个意义上说，即使是对“妨害无罪推定原则”的评论也要区别对待，即对司法机关已有事实的认定和评论不能“妨害无罪推定原则”，但提供独立调查所得的有罪事实，不能被认为是“妨害无罪推定原则”。

有法官说，事后的批评对事前的裁决会有影响，因为裁决时法官担心将会到来的批评，因而这一定程度上也影响了司法过程中的独立。[xii]法国法认为对法官的批评和不信任是对司法独立的损害，但是英国法则认为事后的批评，无法形成对法庭的藐视，因为法庭审理已经结束。看来是两种完全不同的立场。但从国际公约的规定来看，英国的做法更加合适。理由是：评论对司法的影响总是有的，但是，不能因为这种影响而牺牲言论自由;司法人员也是民众的一员，司法一定程度上考虑民意并不是坏事，这是民众监督司法的表现，只是不能屈服于民众的激情进行裁决。

三、司法能做什么：靠司法程序的自我完善避免媒体的影响

司法对媒体没有特别限制，但这并不意味着，司法当然要接受媒体的影响，因为媒体的民众激情容易情绪化，使司法不能理性地进行裁判。司法要主动通过自我约束的措施达到避免民众激情影响的目的，为此，对于司法与媒体的关系，我们只能用“协调”来表达。主要表现为：

一是通过英美法系国家的“封闭陪审团”、大陆法系国家的集中审理制度来实现。这一机制包括：审判组织是临时选出的，审判前尽可能不接触案件材料、实行起诉关一本主义(日本的一张纸主义);审判过程连续、封闭、庭审法官(包括陪审员)不能更换，审理后当即判决。就是说尽可能的让法官少受公众、媒体的影响，独立进行审判。极端的情况是：美国法院在有些案件中，从庭审开始到裁决的全过程中，将陪审员封闭在法庭和与外界隔绝的旅馆里(晚上休息时)，不能看任何新闻和评论、不与外界有通讯联络。但即使是在这种情况下，也不能排除陪审员在来到法院以前接受过相关新闻和各种方式的评论。

二是通过陪审团挑选[xiii]防止受到媒体影响的陪审员进入陪审团。1961年美国最高法院曾经因为陪审员在判决受到媒体的影响过大而推翻一个陪审团裁决。 [xiv]因为该案的370名候选陪审员中有90%的人受到媒体的影响而在审判前即认为被告人是有罪的。所以，挑选陪审员被认为是防止媒体影响、形成“媒体审判”的最主要的措施。如果被挑选的陪审员经查明受到媒体的影响而形成有罪推定，当事人可以以违背“正当程序”的宪法权利为理由要求重新审判。我国没有陪审团制度，但是陪审员和法官受到媒体的影响太大可以作为回避的理由写入立法。

三是庭审中以法庭秩序为由不允许在法庭进行能被法庭人员感受到的录音录像，也不允许进行进行现场直播。今天美国有40个州法院系统允许对法庭审判进行录音录像。但是因为录音录像的过程容易对法官和陪审员有心理上的影响，因此只允许无声、无灯光的录音录像设备在法庭上的人看不见的地方进行录音录像，而且不得进行现场直播。[xv]但是记者的旁听和进行报道是当然的权利。

四是某些特定程序和案件情况不向社会(包括媒体)公开。如《马德里准则》第4条指出“基本准则并不排斥在司法调查程序阶段对法律秘密的保守”，第9—12条规定“法律有权因为对未成年人或者其他特殊群体进行保护的需要而对基本规则规定的权利加以限制。法律可以因为民主社会其他利益的需要而对犯罪过程有关的基本规则规定的权利加以限制：为了防止对被告人的严重偏见;为了防止形成对证人的压力、对陪审员和被害人造成损害。如果因为国家安全的理由而对基本规则加以限制，这种限制不能针对当事人的权利包括辩护权，形成危险。”但这此案件不公开审理，不是因为担心“民众激情”的原因，而是为了保守国家秘密、个人隐私，保护特殊人群。

五是通过法官和陪审员的道德自律。这虽然没有具体的措施，但法院会要求有裁判权的法官和陪审员在案件审理期间不要与外界讨论案件，不要在庭外接受与案件相关的信息。在美国的法庭上，主持法官总是会向晚上回家的陪审员们作出这样的叮嘱。所以，除了上述“极端情况”以外，即使是连续审理、当庭裁判，陪审员或者法官在回家的时间是否与家人朋友议论案件，是否看新闻，都只能靠自律。

六是当事人对于其认为媒体的激情影响了司法的公正的，可以作为要求宣告原审无效、重新审理的理由。从美国的情况来看，重审时可以等待一段时间，等民意激情已经淡化了以后进行审理;也可以将案件转移到受到媒体影响较小的地区或法官进行审理。[xvi]这是一种非常重要的防止“媒体审判”的事后补救措施，这一措施尽管不如在审判时就封杀媒体有效率，但却是维护言论自由这一基础性人权又保障司法理性的一种平衡性措施。解决了如果存在媒体审判，司法应当怎么办的问题。从这个意义上说，这种程序更新的措施是民主社会“必要的资源浪费”。

所以，最合理的程序也不可能不受媒体的影响，所谓民众的激情对司法理性的影响无法避免;在特殊案件中使用极端的封闭式做法，只能减少这种影响而已。姚笠先生说得好：“要求民意稳定不情绪化，那没必要，因为他们不是法官，不要用要求法官作到的标准要求普通人。倒是法官们应该在听取各种民意的基础上，以社会正义为原则，作理性和职业性的思考，考虑法律的缺陷和不合理之处，从而在裁决中争取做到更完善、更合理，甚至改进法律，实现真正意义上的公正。”[xvii]所以应当区分屈服于民众激情与法官理性斟酌民意的差别。

有人把媒体对一个案件的影响形容为民主的暴政，实在是对媒体作用的一种无知：世界上从来没有一种理论担心过媒体对事件的评论会变成“多数人的暴政”。因为媒体并非直接的判决者，这并不是公众投票决定，最后还是由受到媒体影响的法官进行判决，在判决时，不得已受到了媒体影响的法官会对各种声音进行深思。就象在西方国家的竞选中媒体的宣传不应当指责为多数人的暴政一样。如果媒体评论案件也叫做多数人暴政，那么公开审判也是多余的，法官应当“关起门来进行裁判”，世界人权公约所确定的“公开审判”等基本人权都将受到质疑。