其五，忽视了个人作为被授权人的情形。按照“法律、法规授权的组织”，只有组织才可以作为被授权人，但不仅组织可以作为被授权人，公民个人也可以作为被授权人，例如海船上的船长等。“法律、法规授权的组织”存在的不确定性以及相关的争议，暴露了这一概念本身的不科学性。首先，就确定行政诉讼被告的目的而言，我们主要应着眼的是一主体是否在实际上承担行政任务，至于其之所以能够承担行政任务的原因与依据何在，并非是确定被告时所需要解决的问题，而是在进行合法性审理时要解决的问题。其次，它混淆了因国家根据单独授权而拥有的行政职能和该组织存在本身所内在拥有的职能。例如我国的公办大学和官办社团，国家设立这类组织的本来任务就是执行行政任务(可能是干预行政，也可能是服务行政)，而非靠单行法的逐一“授权”。其只是在组织形式上与行政机关有所不同，从授权的角度将其与行政机关作区分，并未把握问题的实质。不仅如此，由于我国法制尚不健全，这类实际上行使行政任务的组织所承担的一些行政职能可能并没有法律法规的依据，而只是根据党与和政府的政策和不成文的惯例，仅因其没有法律法规依据而不视其为行政任务的承担主体，实际上导致了国家监督特别是司法监督的缺位。社会公行政概念的提出，认识到法律法规授权组织概念的缺陷，但将一些组织章程等看作公权力来源是有问题的，实际上从事业单位和官办社会团体来看，其权力来源还是国家的授予，将其看作“社会主体”是有问题的。我们也无法接受这样的观念，即民间的组织可以纯粹根据自己的章程来行使公共权力。

因此，在未来的《行政诉讼法》中，可以将行政诉讼的被告从“行政机关和法律、法规授权的组织”变更为“行政机关和其他承担行政任务的主体”。

三、将部分行政规范纳入行政诉讼的受案范围

现行《行政诉讼法》将行政诉讼的受案范围局限于具体行政行为，这一限制受到了学界的诸多批评，在对《行政诉讼法》进行修改的讨论中，一个已经形成的共识是要将部分行政规范(抽象行政行为)纳入行政诉讼的受案范围。[5]这种主张有一定的合理之处，但也存在诸多需要澄清之处。

首先应明确的是，对行政规范，目前法院并非没有审查权，不过是一种附带审查，也就是法院在审查具体行政行为的合法性时，对具体行政行为所依据的行政规范进行审查，对于合法的予以适用，反之可以不予适用。不过，法院不能对未经具体行政行为适用的行政规范直接进行审查，法院也不能对行政规范作出撤销或确认无效的判决，只能是在个案中不予适用。根据我国《行政诉讼法》，行政法规是法院的依据，规章只是“参照”。所谓参照和依据的区别，应做如下理解：作为依据的法律、法规，法院只能进行狭义的合法性审查，也即审查其是否与上位法相抵触，而对于作为参照的规章，法院不仅可以进行合法性审查，还可以进行合理性和一定程度的适当性审查，也即对于即使不与上位法抵触，但不合理或者明显不适当的规章，法院也可以不予适用。至于行政规定，只是法院受理案件的参考，法院可以全面审查其合理性与适当性，法院完全可以以自己对相关问题的判断取代行政机关的判断。

其次，将行政规范纳入行政诉讼的受案范围，并非法治发达国家的通例。仅能针对具体行政行为提起行政诉讼并非为我国所独有，大陆法系的很多国家，如德国和日本等都曾长期将行政诉讼的审查对象限定在行政处理(行政处分，Verwaltungsact)上，而行政处理的一个成立要件就是规制内容的具体性。虽然在二战以后各国对受案范围一般改采概括性的规定，将所有公法上的争议在原则上都纳入行政诉讼的受案范围，但是在解释学上往往通过对法律争议概念的解释，将具有抽象性的法规命令排除在行政诉讼的受案范围之外。如日本和我国台湾地区的学者一般认为，关于抽象法规的争议，原则上尚非具体的公法上的争议范围，无法提起行政诉讼。德国行政诉讼法对于法规命令的审查范围也受到很大的限制，只有高级行政法院才可以对依据建筑法制定的自治规章和法规命令以及其他在法律位阶之下的法规命令的有效性加以直接审查(附带审查是法院当然的权力)。在德国，由于承认“预防性

确认之诉”，对于“有威胁的”行政规范，法院可以对其适用进行预防性的禁止，因此对于将法规命令纳入行政诉讼受案范围的需要并不迫切。在美国法上，通过成熟性原则的作用，也使得私人很多时候无法直接针对抽象的规则制定行为申请司法审查，除非问题已经适宜于法院裁判或者推迟法院审查(到有具体的执行行为之时)将会给私人造成困难。[6]当然，在比较法上，我们也可以发现对具有抽象性质行政行为进行更大范围审查的例子。[7]因此，到底是否将行政规范纳入行政诉讼的受案范围，主要应根据自己的法治国情和需要加以确定，而非简单地以法治发达国家之通例为说辞。我国目前行政规范较为混乱，越权限制私人权利、自由的现象突出，迫切需要寻找一个行之有效的解决途径，既有的监督方式由于多种原因并未能真正发挥功能。法院作为解释和适用法律的权威机关，对于行政规范合法性的判断最具权威性，也比较超脱，能够更好地实现对抽象行政行为的监督职能。而且即使能够通过提起具体行政行为的诉讼对抽象行政行为进行附带审查，由于只能针对个案而不能否定抽象行政行为的效力，在中国现实国情下法院的这种法律结论很难发生超越个案的影响，因此并非一种经济的制度选择。此外，我国《行政诉讼法》并不承认预防性诉讼，又无法如同美国法一样灵活运用成熟性原则，这导致在一些情形中可能使私人陷于两难困境，使其合法权益无法得到有效救济。[8]

再次，如果将行政规范纳入行政诉讼的受案范围，必须要对行政规范进行类型化的处理。从国外将行政规范纳入行政诉讼受案范围的国家来看，纳入其中的均为具有对外效力的法规命令，而内部的行政规则，因为不具有法的效力，不直接涉及相对人的权利义务，对法院也不能直接对其提起行政诉讼。这种处理方式是符合法理的。吊诡的是，在中国行政法上，尽管根据《立法法》的规定，只有行政法规和规章才是行政立法，而其他规范性文件并非行政立法，但目前行政法学界多数学者主张纳入行政诉讼受案范围的却并非行政立法，而是行政立法之外的规范性文件。这与其他国家的做法正好相反。这一比较行政法的观察，促使我们对我国目前的行政立法(行政法规和规章)和行政规定“拦腰截断”[9]方式的二分法进行反思。例如，行政规定中既然有大量对外生效、限制公民权利自由、设定公民义务的规定，为何不是行政立法?这到底是行政实践的问题(行政机关在普遍违法)，[10]还是行政立法的概念乃至我国行政立法的体制出了问题(行政机关具有制定外部法规范的现实需要，但却未能得到法律上的承认)?[11]

因此，要将行政规范纳入我国行政诉讼的受案范围，必须对行政规范和行政规定的概念与范围进行细致的梳理，原则上仅能对具有外部法效力的立法性规范(不局限于传统观点所认为的行政法规和规章)提起行政诉讼。当然，对于那些本不应具有限制私人权利自由、科处私人义务的外部效力，但在实际上被(违法的)强制实施的行政规范，也应允许私人提起行政诉讼，以俾救济。