中国是一个商法发育不发达的国家，因此也缺乏西方商法的人文情怀。无论是封建社会，还是新中国成立之后一段时间，甚至在改革开放之前三十年的时间里，我国商法的发展是极其微弱的。封建社会重农抑商，商业没有发展，商法也就没有发育的温床。新中国成立之后，中国大规模地照抄照搬前苏联的法学，对市场经济极度排斥，尤其是开展“反修运动”之后，在计划经济体制下，中国法学界基本上万马齐喑。由于长期不断的阶级斗争，以及自我封闭体制下单一思维模式，为了无所不用其极地反对市场经济体制和资本主义的法律制度，法学界反而采纳了封建主义的法律制度观念。其中盲目强化公共权力、极度压抑私权，对商品经济全面否定，即其适例。在这种情况下，商法根本就没有生成和发展的土壤。皮之不存，毛将焉附?所以要求具有人文主义特征的商法也根本是纸上画饼。而到了文化大革命后期，中央政府提出了“对资产阶级全面专政”的要求。其核心，就是将民众个人的私权压抑到极端，对商品交换彻底禁止。因为涉及生产资料公有制的要求，当时许多地区农村中农民家庭饲养的母鸡都要有数目限制，农民卖出家里的鸡蛋都被定义为资本主义。过去长期的时间里我们都坚定地以为，在“公和私”的关系里面，“公”是一切，“公”是目的，而且一切的“私”都是可耻的，从意识形态上来说，是应该被打倒的。意识形态里的“斗私批修”，认为私有制是万恶之源，财产也是万恶之源，都是被否定的恶魔似的东西。

盲目批判私权，盲目地否定商品经济，这一现象与中国社会整体，包括法学界没有受到人文主义的启蒙有关。在世界历史上， 因为“文艺复兴”、“工业革命”和“启蒙运动”的成就，封建集权政体与法律体系被彻底否定，人民权利政体和法律体系才得以建立，因此这三次革命运动被称为人类历史上改造人类社会关系最深刻的三大运动。这三次世界性的革命改变了人类社会整体的进程，改变了人类社会最基本的观念，比如公共权力和民事权利之间关系的伦理结构和法律制度结构等。因此，封建君主集权制度作为一种社会形态才真正地被近现代社会抛弃了。随后才诞生了近现代的市场经济体制，以及与此相符合的法律体制。市场经济体制以及资本主义法律制度纵然有很多缺陷，但是我们无论如何都不能把封建主义的糟粕当作批判资本主义经济体制和法制体系的武器。

值得欣喜的是，改革开放以来，中国社会经济体制改革不断推进，市场经济被确立，商业发展也如火如荼。公民的私权不断扩张，对私权的保护也不断得到加强。1992年，邓小平提出，我国应该建立社会主义市场经济体制。此后就开始了这项宏大的工程。实践表明，这是一条真正的强国富民之路，国民经济获得了巨大的发展，人民也因此获得了前所未有的权利和物质财富。 进入新世纪，中国的市场经济之路已经不可逆转。坚持社会主义市场经济体制，仍然是我国未来经济发展、社会进步的前提和基础。为了进一步完善社会主义市场经济体系，处理好发挥市场在资源配置中的基础作用和强化政府的宏观调控之间的关系，不应仅仅局限于在理论上的认识，还必须从制度上加以强化和落实，例如，如何加快形成统一开放竞争有序的现代市场体系、发展各类生产要素市场、完善反映市场供求关系、资源稀缺程度、环境损害成本的生产要素和资源价格形成机制、规范发展行业协会和市场中介组织、健全社会信用体系等等，已成为我国市场经济体制发展过程中急需解决的问题。我们认为，这些问题只有依靠市场经济法律体系才能得以解决。因此，要坚持社会主义市场经济的道路，就必须继续贯彻和实践依法治国的方略，就必须重视市场经济法律体系尤其是商法在市场经济运行中的重大作用。

在此情况下，商法的发展既有了用武之地，也有了生成和发展的基础，具有人文主义精神的商法才有可能受到尊崇。事实证明，如果商法对这种发展自己、改善自己物质生活条件的欲望进行正确的保护和引导，就会把每个人追求财富、爱惜财富、保护财富的自觉性，改变为促进社会发展的源源不断的动力。以史为例。远在公元前125年，司马迁在游历考察之后，描述了当时“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”[6]之现实，甚至认为求利致富是人的一种本能。而从当时的历史来看，汉王朝建立之后，由于当时的统治者深谙秦朝灭亡的教训，因此开放各种经济发展门路，积极促进工商手工业的发展，以求富国强民。根据《居延汉简》的记载，当时即便远处北方边陲的地方，商品经济也十分发达。这与秦朝时期实行的不得人心的“上农除末”的经济发展政策恰好形成了反向的对照。西汉初期实行的这一政策很快就收到了良好的社会效果，各种行业不断发展壮大，工商业呈现繁荣发展的态势，社会经济积累急剧增加，并迎来了一个由原始的自由商品经济促进的辉煌时代。因此，一个建立在以人为本的基础上的商法，不但为社会的每一个个人所必需，而且也为社会的发展所必需。

三、商法在市场经济法律体系中的基础地位

商法在市场经济建设中的作用是基础性的，它涉及商法体系和思想建设中与其他一些法学学科的关系问题，特别是与宪法的关系问题，这些问题非常值得研究。我国目前正处于剧烈的社会变化中，必须考虑法律在社会的转型时期发生的作用。

市场经济是人类社会发展到一定历史阶段的产物，它是随着人类交换活动的产生和不断繁荣而逐步发展起来的。市场经济本身也是历史的，早期奴隶社会、封建社会也有市场，有交换，但那只是简单的、原始的商品经济，而不是现代意义上的市场经济。原始的市场经济萌芽于早期人类社会的物物交换活动之中。就历史的实际进阶而言，人类社会最早发生的经济形态是自然经济，市场经济是在自然经济解体的基础上和过程中，随着商品生产和商品交换的出现、逐步地发展，作为交换经济的高级形态后发而来的。可以说，人类社会早期自然分工的原始存在，孕育了早期的简单的商品经济，“远古时代地理环境差别引起的自然分工，各原始共同体拥有本部各具特色的自然产品”[7]，于是，最初的交换产生了。“偶尔的交易——孤立的交换活动，包括任何一方都不为进一步交换承担义务——自古以来便时有发生。”[8]当然，这种交换活动还算不上真正的商业，还算不上真正的市场经济，而且“对进行交易的人们的生活影响身甚微”[9]，因此尽管有交易的习惯或者规则，但是这种交易行为对交易习惯或者规则的依赖性程度也很低。概括地说，那个时代的商品交换活动对制度条件的要求就是“必须确立、至少在某种程度上确立对财产的保护和对合同的保护。”[10] 具体地说，包括产权的基本界定，即交易主体拥有对于各自所持商品的产权——这个主体可能表现为一个由家、族长具体代表的诸如氏族、家族、家庭等人类团体，在某些特定地区和特定情势下也可能直接表现为作为独立个体的个人。作为商品交换的一个基本前提，从事或打算从事交换的人们必须彼此承认对方是私有者，是交换对象的所有人。除此之外，还需要交易自由的存在，即交易者拥有进行商品交易的相应行动自由，并且这一自由受到社会的一定程度的许可或肯定;要有一个和平、安宁的社会秩序的存在。

而到了近代的商品经济发展时代，商法在其中的基础地位开始显现。11世纪末12世纪初，欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后，扩张的躁动已经按耐不住。十字军东征是西欧资产阶级进行革命改造的关键性事件，它名义上是一种宗教战争，属于“教皇革命的对外战争”，[11]但实质上则是一场争夺种商路和财富的战争，它不仅为西欧商人们打通了通往东方的安全商路、开辟了广阔的贸易前景，由此启动的东、西方间紧密的商业交往还为商人们带回了迫切需要的罗马法，“或者至少是带回一种比西方任何地方残存的罗马法更有系统、也更符合商业需要的文本。”[12]显然，发展市场经济对法律制度的需求已经让这些野心勃勃的商人清楚地认识到，建立符合市场要求的商业交易规则已经迫在眉睫。而 “罗马法有关契约和所有权的各项原则得到重现，为扩大贸易关系了提供了一个法律保护框架。”[13]尽管市场经济条件下的社会秩序如同市场经济的生成发展一样，不过是每一个商人、商贩及其他普通交易者在追逐本己利益这一原动因的推动下自发地走到一起开展市场经济活动的一种“自然结果”，表现为一种“自生自发的社会秩序”，但是，这种自生自发的社会秩序并非自足生成的，而是人们长时间遵循某种特殊规则的产物，是“这些秩序要素在回应它们的即时环境时所遵循某些规则的结果。”[14]

现代市场经济的存在和发展对商法的依存已经无以言及。首先，市场经济所要求的对商主体人利益的承认和保护需要商法加以保障，申言之，在商法中，市场主体对于自身利益的关心和追逐找到了制度上和观念上的可靠保证。“理性的个人追逐自身利益的强大冲动力，既是经济衰退的主要原因，也是经济增长和繁荣的主要源泉。”[15]在这一矛盾之中，不同的执政当局对之有不同的倾向，对市场主体乃至整个社会也会有不同的结果。在市场经济社会条件下，为了经济增长和繁荣的需要，必须首先肯定“理性的个人”对自身利益的“追逐”这一增长和繁荣的基本根据与“主要源泉，其次才是考虑如何对其负面给予规制，使其降至最小，但是决不能因噎废食。因此，既然对于商事主体人利益的承认是市场经济的一个基本前提，作为商人利益直接法权形式的商事权益及作为其直接制度确认、塑造者和载体的商法就同时取得了当然合法的地位。其次，市场经济是自由竞争的经济，也是法治的经济，脱离法律约束的市场经济必将是脱缰的野马，走向无序和混乱，无公平和效率可言。何谓市场?市场是交易关系的总和。有交易就有市场，有市场交易就有市场交易的行为准则。交易内容和规模的发展、变化，必然引起市场交易行为规则的变化。市场的基本范畴是自由、竞争，市场竞争的前提是交易自由，没有交易自由，也就没有市场竞争，市场竞争是交易自由的组成内容。“凡没有竞争的地方，就没有进步，久而久之就会陷人呆滞状态”[16]。因此，商法作为市场交易的行为准则，实质就是市场交易中自由竞争的行为准则。但是，市场不总是一种自由竞争，往往会发生垄断。从自由竞争中成长起来的垄断并不消除竞争，而是凌驾于竞争之上，与之并存，因而产生出许多特别尖锐、特别剧烈的矛盾、摩擦和冲突。这就会导致市场的失灵，导致市场在对资源进行基础性配置时的失灵，这是市场交易的非正常状态，在这种情况下仅靠作为市场交易正常状态的市场交易行为准则的商法，是不够的。必须有一种新的法律部门，对市场失灵加以“医治”，这一新的法律部门被人们称为经济法，通过提供反限制竞争和宏观调控的行为准则，重新恢复市场的自由竞争状态。作为市场交易常态性状态下的商法，市场非常态性的经济法，在市场经济中是一种体和用的关系，商法仍然是——也只能是市场交易的基本准则。再次，从商法的私法本质出发，它是对公公权力的有效约束，而市场经济所要求的对于私人利益的肯定以及法权保护也具有特殊的要求和限定，它只能由私法的制度来塑造。从这一角度来说，市场经济对私法有着特别的要求和依赖。相反，对于市场主体私权的承认以及法律保护，无论给予怎样的承认、认可、确认、维护及保护，以及付出何等的代价——只要这种努力仍然是公法性质及公法导向为基础，都无法造就市场经济。梅迪库斯曾假设了一个每个个人于其私人利益的确认与满足完全由国家借公法做出统一的统制性安排的制度：“我们可以设想这样一种制度，这种制度下把每个人只看作是由国家分配的受领人，他们的房屋、食品、衣服及享乐用品都是依据具体行政行为取得。我们可以进一步设想，那些在受领人死亡时还没有消耗掉的东西应当归还给国家。由于不存在遗产，因此也没有通过遗嘱对遗产进行处分的制度。我们还可以设想一种禁令，即禁止人们在活着时对国家分配的东西进行处分，如禁止用西服换取面包。这样，法律行为也失去了适用的余地。换言之，这样一种制度是完全不需要法律行为的。不仅如此，这种制度将同时把每个人的行为自由，限制在是否愿意使用国家分配给他的利益之内。”显然，在这里，私人利益，或者其法权形式——私权——如果在这种制度下还对人作为私人的权利有所承认的话，已经完全经由公法的确认而彻底公法化了。这会造成怎样一种社会经济后果呢?梅迪库斯对此的评价和结论是：“这么一种极端的国家分配经济制度，在世界任何国家都还未成为现实。要实现这种制度，需要建立一套包罗万象的行政体系。而其缺乏效率的工作方法以及无法估量的巨额成本，会使这一制度无法运作。此外，这种制度也有损人的尊严(《基本法》第1条第1款)以及自由发展人格的权利(《基本法》第2条第1款)。” [17]这样的制度模式正是那些狂热于“一大二公”的极“左”思想者的“理想追求”。试想，这种思想对我们的国家曾经产生了怎样的影响，对我们社会经济的发展产生了怎样的障碍。

理论研究既以实践为基础，又以服务于实践为目的。在商法学领域，科学的商法理论对成功的商事立法无疑将起着至关重要的作用。然而，在我国的商事立法中，理论基础非常薄弱、理论研究非常滞后，研究者往往割裂商事立法与市场经济内在的必然的联系，未能从市场经济运作的原理本身来指导商事立法。在我国商事立法与商法研究中广泛存在这样一种认识误区：一方面认识到了加强商事立法的目的在于规范、约束、促成和发展市场，使市场经济体制趋于完善;另一方面又不注重考察法律与市场及市场经济之间内在、固有的联系及其实施的实际效果，使得商事法学理论研究落后于社会实践，商法立法进程落后于现实的商业交易实际需要。

纵观改革开放三十年来中国商法理论的发展和商事立法的实践，我们可以发现如下的发展脉络和轨迹：[18]

(一)脱离商法姓资姓社的理论羁绊，认识到商法对于调整市场交易关系的根本作用。民主法制伴随着改革开放提出后，人们开始思考我国应不应当有商法，应当有什么样的商法。主张我国不应当有商法的人认为：“由于国家集中管理了工商业活动，因此在社会主义国家早已不存在任何商法。”并且，认为“在社会主义国家，关于商法是否独立的问题，从来是一个不值得讨论的问题”。[19]主张应当有商法的学者试探性地开始发表着作和论文，如谢次昌教授早在1984年第六期《法学研究》发表的“对建立我国商事法制的探讨”一文中指出：“商事法是调整商品流通领域中各种经济关系的法律”。《经济学周报》1985年11月17日第五版刊登的《浅谈商法》一文认为商法是独立的法律部门，它调整的是商品流通经济关系。1986年中国商业出版社出版的《商法概论》认为：“商法是由国家制定或认可”，“调整商品流通中经济关系行为规范的总称”。[20]在应当有什么样的商法上，谢次昌教授在《商业经济研究》1987年第1期发表《传统商法中几个需要探讨的理论问题》中指出：“传统商法即是资本主义的商法”。“商法和商业法是两个不同的概念”，为了与资本主义国家商法划清界限，我国只能有商业法，实际上他自己又否定了1984年他所肯定的商法。由于当时主流观点是对商法的否定、对商业法的肯定，因此，很快《中华人民共和国商业法》就被列入了立法规划，并开始了起草工作。姓资姓社的思想解放运动是一个曲折的过程，因为倾向或主张商法的学者涉足商法，在当时具有一定的风险性。但是无论是改革还是开放，无论从哪个方面讲都迫切需要认识了解商法、传播商法、实践商法。在这种情势下，人们为了回避风险，采取了从国际商法、外国商法、西方资产阶级民商法等领域切入的方式，在高等院校试探性地开始了商法教学科研工作。

1984年7月中央讨论了《中共中央关于经济体制改革的决定》的提纲，10月党的十二届三中全会通过了这个决定，第一次将“有计划的商品经济”、“完善民商法律”写进了党的决议。同年8月中国经济法研究会成立时，名誉会长谷牧同志在分析对外开放时提出:“要制定我国的商法”。[21]这是作为国家经济领域的最高领导人之一，第一次如此明确地提出我国的商法制定问题。伴随着经济体制决定的贯彻，当时讨论的一个命题就是“建立商品经济新秩序”的问题。人们认为：“秩序，就是按照一定的行为规范，人们实施各种行为的总和。这种行为规范可以表现为习惯、道德、政策、纪律、法律等规范。人们按照这些有形的规范，如政策、法律，以及无形的规范，如习惯、道德等，进行各种活动时，要受到各种约束等，客观上就必然形成一种秩序。”“商品经济是天生的‘平等派’，他的基本核心原则就是平等竞争，等价交换。从总体上体现这些原则的法律就是商法”。[22]理论认识的突破标志思想解放的程度，它必将反过来促进立法，促进理论认识的深化。随着1986年8月，沈阳防爆器材厂宣告倒闭破产，同年12月全国人大常委会通过了《企业破产法(试行)》。尽管这部法律存在诸多不足，但值得指出的是它在商法领域是打破坚冰的首创之举。伴随着制定过程中的激烈争论，两种思想的激烈交锋，引深了人们对商法的认识，也吸引了人们对商法的关注。尽管旗帜鲜明地提出我国的商法，在当时仍然存在极大风险。由于具有创新精神的体制改革的决定越来越深入人心，具有良知、责任感的学者开始推出这一领域的论着。一是译作，如1982年由丁耀堂翻译、法律出版社出版的《日本商法典》，1985年由甘肃人民出版社出版、谢次昌翻译的介绍日本商法典的着作《商法略说》，1989年由中国政法大学出版社出版、刘家辉等四人翻译、纳雷什金娜主编的《资本主义国家民商法》;二是我国学者介绍国外商法的着作，如1991年由对外贸易教育出版社出版的、冯大同主编的《国际商法》，法律出版社出版1984年出版、江平主编的《西方国家民商法概要》;三是我国学者对我国商法的专着，如《商法概论》，这是在我国开放中产生的最早的一本论述我国商法的着作。从现在来看这些论着，特别有关我国商法的论着，可能是稚嫩的，登不了大雅之堂，但它首开了新中国商法的先河。因此，被人们认为是“反映了独立的商法学着作的体系和基本内容”，在“建国以来尚属首次”。[23]

这一轮思想解放除产生了上述理论认识、学术着作及立法上的积极成果外，其必然结果是导致《中华人民共和国商业法》停止起草。即使这样我们也不能否定它的全部工作。第一，起草者做了大量的调查研究，搜集了不少国内外资料，特别是在立项后在美国调研中积累的资料，仍有现实参考价值;第二，起草者注意了与业务单位及专家的结合，成立了中国商业法研究会，广泛听取了各方面的意见，这一过程中解放了思想，最终转变了观点，接受了商法，并将其刊物更名为《中国商法》，内贸部的机关报也更名为《中国商报》等;第三，所提供的经验证明，由主管业务单位代国家起草法律，必须始终注意超越本单位本部门的狭隘眼界，一定要在事先充分调查研究的基础上提出具有可操作性的立法理由书。只有这样，起点才能高，即从管企业转变为充分关注企业生机活力的视角，从强化“看得见的手”到尊重“看不见的手”的转变，才能提出符合我国国情的一些社会主义市场经济的市场交易规则的科学的设想、方案。

(二)尊重实践，尊重市场，从本本主义到面向市场转变。这种转变具有反复性和渐进性，在经济领域表现为计划和市场的关系：1981年党的十一届六中全会指出，在公有制基础上实行计划经济，同时发挥市场调节的辅助作用;1982年党的十二大提出了“计划经济为主，市场调节为辅”的原则;1984年党的十二届三中全会提出了“有计划的商品经济”;1987年党的十三大提出“国家调控市场，市场引导企业”;1992年党的十四大提出“建立社会主义市场经济体制”。这时，市场在我国才得到了应有的肯定。并且在这一过程中还有反复，如1989年曾有人认为市场化改革是走资本主义道路，认为苏东解体就是市场化改革的结果。在商法领域表现为近代商法和现代商法的关系。近代商法从学术理论到立法都主张盲目照搬大陆法系商法，必然形成一股盲目崇拜大陆法系商法典的强大思潮，特别是在一些近代商法思维定势的学者极力推动下，其最要害的问题是在饥不择食的态势下脱离市场，不是为市场提供市场交易规则，而是拘泥于一种理论框架和法律体系。从当时我国的实际情况看，还没有商法，当务之急是要尽快制定我国的商法，无论是立法还是教学科研，照抄照搬大陆法系近代商法是可以理解，也是情有可原的。也就是说在当时的情况下，还来不及思考商法与市场的关系，以及思考应当制定什么样的商法等深层次的问题。因此，在邓小平南巡讲话掀起了又一轮思想解放运动的高潮后，在商法领域表现为在短暂时间内一大批商法单行法的问世，如海商法、公司法、票据法、保险法。别的国家需要百年，如法国用了144年，美国花了近40年的时间，才能完成的事，我国从1986年的《破产法》到2001年的《信托法》的颁布，仅用了15年的时间。在商法与市场的关系等深层次问题没有解决的前提下，大量商法单行法的颁布，反而固化了人们近代商法的思维，强化了近代商法的核心理念。这种近代商法思维、制度、规则先入为主，在商法领域表现为，无论是从立法，还是从教学、研究，人为地给自己设定了诸多禁区，思考问题总给自己设定一个前提，不能越雷池一步。只考虑《德国商法典》、《法国商法典》、《日本商法典》是怎么规定的，只考虑前期从这些法典演绎过来的商法单行法是怎么规定的，至于我国改革、开放的发展，我国市场交易的实际状况，很少考虑，把自己封闭起来，成为“套子中的人”。我们知道解放思想的目的就是为了实事求是，就是要从我国社会主义市场经济的实际出发，而不是从法典出发，从商法是民法特别法的前提观念出发。解放思想的这一真谛，无情地冲击商法法典崇拜设定的诸多禁区，表现为在近代商法思维定势中产生的我国的诸多商法单行法，开始了一轮又一轮的修改，修改的方向、目标就是要使我国商法同我国市场形影不离，使我国商法成为我国市场交易的规则，这样修改的参照系必然是现代商法，修改的实践加快了我国商法向现代商法演进的步伐。值得指出的是，我国《海商法》等所确定的原则，表现为“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定;但是，中华人民共和国声明保留的条款除外”。“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。但是需要指出的是这一原则不是在《海商法》等法律的总则，而是作为“涉外关系的法律适用”，规定在分则之中。近代商法造成“各国法律制度在理解方面的相互孤立”，作为现代市场交易规则的现代商法，它的“主要原则和最重的规则都是一样的，或者说是趋于同一的”[24]，“它是世界通用的法律”。[25]“开放”没过于从制度规则上的开放，我国市场通过向现代商法制度、规则的演进，逐渐与世界市场联接到一起。再如我国《合同法》的修改。合同是市场交易的法律形式，《合同法》是商法的基本组成部分。我国《合同法》的修改，除了存在这样那样的问题外，基本上是作为现代商法的主要形式《联合国销售合同公约》和统一法即《国际商事合同通则》的国内化。所有这一切突破近代商法诸多禁区的举措，都表明我国商法开始纳入世界现代商法的体系，成为其有机的组成部分。表现为我国的一些学者，开始从近代商法的思想禁锢中走出来，探索研究现代商法。一是翻译介绍有关现代商法的着作：如由贺卫方等翻译的伯尔曼的《法律与革命》，赵秀文翻译的施米拖夫的《国际贸易法文选》;二是学者的论着，如刊登在1993年第2期《中国社会科学》徐国建撰写的《现代商人法论》，2001年法律出版社出版的郑远民的专着《现代商人法研究》，以及人民法院1999年出版的由17本组成的商法系列丛书，2000年——2001年出版的四辑《商法研究》等;三是人们对现代商法作了全方位的研究。有的学者认为：“现代商法成为市场经济的基本法”，“商法价值体系对商法规范具有整合功能”，“适应市场经济要求的商法价值体系是商法的比较优势和独立背景”。[26]有的学者指出：“中国商法完全可以在借鉴国际上最先进的商法制度基础上直接创新，独立发展”。[27]还有学者指出：“仍处于近代商法阶段的基本体系与制度明显与其调整的市场交易实践不相适应”，“站在全新的21世纪的高度，统揽世界商界的历史发展中所表现出来的利弊得失，从商法基础理论研究出发，构建出一个具有世界影响的商法理论体系与制度体系”。[28]