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这是个最好的时代，这是个最坏的时代。这是个充满希望的春天，这是个令人绝望的冬天。我们前面什么都有，我们前面什么都没有。——狄更斯

一、没有市场经济的充分发展，就没有商法的充分发育

市场经济社会是一个法治社会，其中的商业交易行为须臾离不开法律的调整，其中的核心是商法。中国作为一个社会主义市场经济国家，也必然需要一部调整市场交易的商法，它在规范市场交易行为中处于基本法的地位。但遗憾的是，到目前为止，我们还没有这样一部法律，其原因是多方面的，其中根本原因之一是我们仍然处于转型时期，社会主义市场经济的建设刚刚起步，还很不完善，因此缺乏规范市场交易行为的商法所赖以生长发育的实践土壤。众所周知，新中国成立后到党十一届三种全会以前，很长时间内中国实行的是计划经济，资源配置采用行政手段，而排斥市场配置资源的模式。这一模式忽视商品生产、价值规律和市场的作用，也不需要市场经济的法制调整方式。为适应这种体制的需要，中央和地方曾颁布过一些商业法规，用行政规范加以调整。到目前为止，这些规范性文件很多已经废止、失效。党的十一届三中全会后，我们逐步确立了社会主义市场经济体制，这为商法的发展提供了社会基础，商法开始从无到有、从引介照搬国外经验到科学发展，理论体系不断得到丰满，并能够与实践走向结合发展的道路。

从国外商法发展的历史脉络看，它是与市场经济的发展密不可分的，只有市场经济充分发展，才能有完美的商法制度的生产。在简单的社会经济条件下，没有独立存在的商法，也没有所谓的“商法”的概念。人们根据史料的记载可以看出，在欧洲古代一些沿海国家和地区，商业比较繁荣，通商十分常见，因此诞生了伟大的罗马法这一被誉为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法”[1]，但独立、系统的商法却并未产生。

尽管古罗马时期不存在系统独立的商法，但存在商业交易规则却不能置疑。事实上，在古罗马法中就已包含了适用于各种类型合同的一套高度复杂的规则，包括金钱与财物的借贷、抵押、买卖、租赁、合伙与委任等，不过因为社会分工程度还很低，法律文明发展程度也较低，因此，商业行为和民事行为根本不可能进行细致的区分。这个时期，民事法律规则和商业交易规则尚处于混沌的时代，不存在也不可能存在自觉的商法或者商法与民法的分立。

实质上，真正意义上的商法及其所规范的商业交易关系只是近现代的事情，它起源于中世纪欧洲沿海的自治城市，而此时的欧洲的其他地区，封建主义仍然占据统治地位，商品经济发展缓慢，根本没有商法文化生长的可能。可以说，中世纪是欧洲开始发生历史性变革的时代，这些变革是沿海城市商业的发展所催生的。随着贸易的快速发展，市场经济制度兴起并最终确立，这首先表现为调整商人及商行为的商法的产生和繁荣，起先表现为习惯法，后来演变为自治法律和法律。当时的海上商事习惯法有康苏拉度法(Consulado)、阿勒伦法(Roled'oleron)、威斯贝法(Seerech von wisby)等，各自通行于地中海、大西洋沿岸、波罗的海及北海。总体上说，法国和西欧大陆的德、意、西班牙都在11-12世纪之间形成了商法。13世纪法国出现了《奥内隆法典》海事法典，它包括了许多12世纪的判例，因此也被称为《海事判例集》。于17世纪王国政府设立了一个研究和编纂法律的委员会，集中法国国内和国外的海商规范(包括国王的敕令)，编出了1673年的《法国商法典》和1681年的《法国海事法典》。

但是中世纪商法的诞生和不断发展并非一帆风顺。在当时，商人不仅受到教会势力的压迫，也受到在教会控制之下的世俗政权的压制，在夹缝之中生存。教会和在教会控制之下的世俗政权十分仇视商业和商业交易，“商人很少能使上帝高兴，甚至永远都不能使上帝愉悦。”[2]而商人也开始反抗，并掀起了使上帝胆战心惊的商业革命。正是当时兴起的商业革命使得商人法得以产生，而商人法的产生又促进了商业革命的进程，最终导致了资本主义时期的到来。“商业革命有助于造就商法，商法也有助于成就商业革命。实际上，所发生的不仅是商业的革命性转变，而且还是整个社会的变迁。在这种整体变迁中，商法也像封建法和庄园法一样，有它自身的各种渊源，并且像它们一样，从这种变迁中获得了自己的特性。”[3]商人阶级的出现是商人法产生的一个必要条件。中世纪欧洲商业的复兴导致了商人阶层的产生，商人阶级的产生又奠定了商法的社会基础。商人基尔特(Merchant Guild)团体为了维护其自身利益，他们根据其所争取到的自治权与裁判权制定了大量的商事自治法规(Statuta Mercatorum)，并在此基础上形成了一种商人法(Lex Mercatoria/Law of Merchant)。这种商人法的基本理论和制度基本上是由商人自己完成，他们自己组织交易集市和交易市场，组建商事法院和商业自治机构，如商业事务所和行会。

当然，这些概念和制度的创造者们也得益于罗马法的重新被发现，包括罗马习惯法。罗马法的重新发现发生在12世纪的意大利境内。原来东罗马帝国以伊斯坦布尔为首都，但后来东罗马帝国被土耳其奥斯曼帝国消灭。罗马帝国灭亡后，罗马法也一度沉寂。这中间大概经过了几个世纪，人们认为罗马法体系已不复存在，但后来在纳波里又发现了罗马法的文本。罗马法文本的重新发现在历史上具有重要的意义。因为人们在重新研究罗马法的过程中发现了一个在现在看来十分简单的道理，即法律所追求的公平和正当还存在着神权思想之外的另一种解释——契约，即各种各样的权利义务关系都可以而且应该是基于契约形成的。这种解释把人放在了法律关系的核心地位：就是由人自己来决定、而不是由神来决定自己的权利和义务。[4]所以罗马法的重新发现对神权造成了很大的冲击，并成为商人阶层战胜教会和世俗政权的强大支持。罗马法的重新发现在历史上还有更大的作用，即它建立了最初的市场经济条件下法律制度和法律规范的理论体系，比如买卖、租赁等，这些都构成了商法发展的理论基础。

需要明确的是，这些在商人自己努力下所发展起来的商业规范脱胎于商业习惯，因此具有习惯法性质，同时，他们是商人的自治法。直到近代才演进为现代意义的商法，成为现代商法发展的坚实的基础。

真正现代意义的商法是近代资产阶级革命胜利之后才建立起来的，它是为自由的市场经济服务的，并为市场经济的发展提供了可靠的制度保障。为了适应和保护这种商品经济的发展，商法在西方各国飞速发展，并形成了不同的发展模式和制度体系。其中，以商法的法律渊源为成文法抑或是判例法为标准，可将近现代西方商法区分为大陆法系商法体系和英美商法体系。自近代以来，欧洲大陆国家制订了大量的商事法规，很多国家专门制订了商法典，如法国、德国以及受其影响的其他一些国家。从而形成了欧洲大陆法系的商事立法模式。而英美国家则属于普通法系国家，从而形成了英美普通法系的商事立法模式。

二、商法的人文主义价值

开始于意大利并传播到欧洲其他地方的文艺复兴运动，其主流思想通常被称为“人文主义”(Humanism)。人文主义通常被用来指代一种建立在人类高贵品性基础上的伦理，坚持人是世界中心的主张。

真正意义上的商法是在文艺复兴时期才孕育并发展起来，这与文艺复兴时期的人文主义思潮不是偶然的巧合。正是人文主义的价值观念自文艺复兴之后开始深入人心，在当时的欧洲，精神领域开始发生深刻的变化。例如，法的原因由神过渡到人，社会契约论得到张扬，它意图取代神授说的法律和国家的起源论;理性主义开始勃兴，在商法领域，人由此被设想成理性的存在和载体，商法的主体制度也开始被反思并重新建构。而现代商法人本主义理念的树立和彰显，更加强烈地冲击着大陆法系近代商法陈旧的商事主体法律制度。历史地分析，如果说农业社会主要是争夺土地、占领地盘，而工业经济时代初期，主要是争夺自然资源，划分势力范围，抢占殖民地。在工业经济向知识经济过渡期间，则主要是抢夺创新人才。高新技术企业需要资金投入，更需要创造性脑力劳动投入。近代商法的经营者、雇员是商业使用人，在现代商法中，他们则是公司的“主人”。为了使“主人”这一抽象概念具体化为可操作的市场交易组织规则，全面创新了组织内部的激励和约束制度，具体化为年薪激励、股权激励和期权激励。以人为本的理念使市场交易组织发生着深刻的、全面的变革，从投资的出资方式、知识产权等无形资产在出资中的比重、组织形式、组织机构、资本退出机制等，表现为全面的制度创新。

在现代法治社会，商法中如果没有人文主义的植入，权利本位、契约自由、宏观调控和效率优先就会黯然失色，或超越其临界或边际而全然扭曲——权利本位将蜕变为斤斤计较，契约自由将被用以肮脏交易，宏观调控将导致计划经济复活，效率优先也不过是少数人发财致富。实质上，商法及其人文精神是对人的本质的一种商法回答。

实质上，现代意义的商法的起源可以溯及到中世纪的商人习惯法，商法最初的发生发展在很大程度上由商人自身完成。11世纪末至12世纪初，欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后，十字军东征和殖民运动，促进了远距离的海上贸易和陆上贸易。许多脱离庄园的农民变成了商贩，更多的则涌入正在形成的城市，变成了工匠或商人，农业的改造为商人阶级的迅速壮大创造了机会，保护商人自身利益的商人行会组织——商人基尔特，相继在意大利、西班牙、英格兰、荷兰等许多城市出现。商人行会组织通过认可和接纳商人，制定和编纂规约或习惯规则，组织商事法庭和行使商事裁判权，逐渐形成了较为系统的商人习惯法。而在商业复兴的同时，作为封建社会的异物的商人阶级在政治、法律上提出了自治的要求。[5]

商业交易的不断发展使得商人自治的渴求更加强烈。他们要求政治上的自治，封建社会城市的功能发生改变，进而出现许多自治的行政共同体的城市，如商人共和国、行政官城市、自治市等。这对于满足和保障商人对自由的渴求来说，无疑是必要的。而利用政权的分化，建立自治的法律，则可以满足商人的其他需求。因为商人们的活动不能由地方习惯来调整，因为这些习惯没有提供交易中所需要的大量规则，而仅适合于调整生活于封闭的村社中和以传统方式生活的人们之间的关系。于是地中海沿岸实行行会制下的商人法产生。因此，可以说商人法是以商人基尔特的规则和商业惯例为表现形式的世俗的阶级法。

商人法在早期的商法体系的发展过程中，表现为一种自主的发展。自从11世界，神学开始对人松绑之后，宗教也对商人阶层给予宽容，商业活动在不违背教会规定的原则和精神的前提下获得了更广阔的发展空间。“哪里有贸易,哪里就有法律，”这几乎成为一条经世不易的规律。11世纪的商业革命有助于造就商人法,商人法也有助于造就商业革命。无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以适应11世纪晚期和12世纪以来出现的各种国内和国际的商业问题。是不断繁荣的商业交易催生了有相应的体系化、逻辑化的商业交易规则。中世纪商人法在发展过程中尽管吸收罗马法和教会法合理的因子,但却具有很强的自主性和独立性,国家公权力对早期商人习惯法的发展影响不大。商人法是从商业行会的内部规约中发展演变而来的,它必然带有一定的“属人性”和“自治性”特征。他们根据自己的意愿创造了自己的法律。充分保护商人阶层的利益,维持商品交易活动的快捷而有序进行是中世纪商人法规范商事活动的目的。这就要求在商业交易实践活动中要由商人们自己来安排发生在他们内部团体间因为商品交易关系所产生的商事交易法律关系,并通过商人法院及时、自主地处理商事纠纷和争议。同时,由于商事活动日益发展完善而具备了较强的技术性和专业性,而“国家”公权力当时尚不具备涉足这一复杂领域并将其纳入国内法的能力,这就更为商人法朝自主化方向发展提供了广阔的空间。

商法中的人文主义精神还体现为用现实主义和理性主义的眼光来研究和对待人，来研究和设计人们的商业交易活动规则。文艺复兴、工业革命和启蒙运动对于整个社会产生了极其重大的促进作用，尤其是对法学、法治以及私法的促进作用。它们虽然只是种下了现代法治的种子，但是有了现实主义和理性主义的光芒，这颗种子就会生根，发芽，茁壮地成长。何谓理性?从法律上说就是自然人性，就是合乎自然。所以，人民因自然而生的权利就成为了法律上的基础，而公共权力成为了在民权基础上所诞生的一个权力。不是公权诞生私权，而是私权诞生公权。这种观念在理性法学时代就已经产生了。所以，在现代西方法律思想或者是法学中，他们都认为理性主义法学是公法和私法共同的基础。

基于现实主义和理性主义基础的商法，有利于人格快乐之倡扬，提升人的现实存在价值，此正所谓“仓廪实而知礼节”。民法解决的是具有独立人格的人的一般生存权利问题，而商法则是在此基础上鼓励并保护人追求快乐生存的权利问题。“商”的本质在于“营利”，而商法的本质则在于以法律为手段保障合法营利的进行。人何以快乐?何以幸福?拥有财富无疑是快乐与幸福的基石，不断积累财富、迅捷而安全地增加财富是追求快乐与幸福的目标。因此，从人法的角度讲，商法又是人格快乐法范畴。它使人得以独立人格的主体身份追求财富、快乐生存，鼓励人们追求私利发财致富，要求“君子爱财、取之有道”，所有这些都构成了商法的存在基础，也体现了商法的人文价值。

人文主义要求商法对于个人追求财富的权利给予尊重，并对他们取得的财富提供商法保护。任何人、任何团体、任何社会的存在和发展都离不开对财富拥有和支配，对财富的进取而形成的社会关系是社会最基本的关系。人与人之间的其他社会关系，本质都是财富支配关系直接或者间接的反映。人际社会的一切活动都主要是围绕着财富的流转和支配这个问题而展开。事实证明，商法的人文主义发挥了极其重要的促进社会物质文明发展的作用。商法在商业活动的母体中孕育并发展壮大。商业活动对人类社会的生活方式发生了重大的转变。首先是促进人际关系的变化，在自然经济即农业经济的状况下，人们主要生活在农村，人们的经济方式主要受到自然的约束。其次，商业活动的兴起，使生产的过程不再受自然环境的约束，而是纯粹的受到商品经济和市场经济的约束。人与人关系城市化，城市居民成为国家人口的多数，城市经济成为国民经济的主体与基础，市场经济取代自然经济。商业活动对人类社会造成的冲击还体现在社会的价值观念、信用体系、法制制度这些整体的变化。信用角度从原来的自然诚信转化为法律诚信，比如订立合同涉及各个领域，从法律上来讲人们即使想依靠公共权利也无法依靠，公共权利管辖范围缩小，而援引民法上的约束，尤其是自然经济契约的约束。最后，农业社会中那些传统的有价值的东西地位衰败，工业与商业取代农业成为社会的经济基础。所有这些进步和发展都是因为商业活动的推动和影响，而实践需要将这些进步的成果用法律制度固定下来，商法在此当仁不让，并将这些具有人文价值的内容作为商法的合理内核。