不难发现,学说批评现行法和现有判例的一个主要原因就在于现行法和当前的司法实践对于不法行为的严重性很少予以考虑。{8}(P821)比如是否可以因为货物超载或者托运人意图走私而将运输合同一概认定为无效呢?

强调合同的恶劣性实际上是由无效合同制度本身的谦抑性所决定的。合同无效作为一种比较极端的规制技术,其对私人自治的限制具有严厉性,因而是不能随意使用的。一如宾汉姆(Bingham)法官在Saunden v. Edwards案[6]中所言:“不考虑损失有多么的严重,也不考虑这一损失与行为的不法性间有多么的不成比例(disproportionate),只要存在影响交易的某一方面的不法迹象,则法院都应挺身而出,拒绝对原告的所有协助的认识显然是不能被接受的。”无论如何,我们都必须承认的是,就当事人达成意图谋杀的协议和当事人达成的涉嫌超载的合同显然是应该作不同的处理。申言之,在合同的恶劣性程度比较严重时,追求威慑和惩罚的目的的理由显然要重一些,由此而判定其为无效的可能性就大一些。相反,如果合同的恶劣性程度较轻,特别是其仅仅涉嫌违反那些不具负面道德评价,而只属于技术性规范的法律时,原则上就不能据此而将合同认定为无效。[7]

实际上,在判定合同无效时,要求法官应当考虑合同本身的恶劣性也是狭义比例原则的要求,即不能小题大做,用大炮打蚊子。否则,对于那些轻微的违法合同也要将其判为无效,就有过度限制私人自由的嫌疑。而且,即便从威慑本身来考虑,我们也应当贯彻同等情况同等对待,不同情况不同处理的原则,即重罪重罚、轻罪轻罚,否则一旦出现违法,或有损害公共利益的情形就一律判定合同无效,就会人为地降低无效制度的威慑力,甚至还可能会“鼓励”不法行为人行“大恶”。[8]

需要指出的是,这里所谓的合同的恶劣性既包括合同本身的严重性,也包括行为人主观的恶意程度。也就是说,在判断合同有无违法或损害公共利益时,有必要对该行为从其内容、动机及目的所得出之整体性,做整体衡量。{9} (P339)唯有合同的后果及其行为人之主观恶性都比较严重时,才有必要去否定合同的强制力。比如,在运输合同中,托运人存在走私的目的,但承运人对此却不知晓,那么该运输合同本身应当是有效的。再如,以出让方式取得国有建设用地使用权后,土地使用权人未按出让合同约定进行投资开发就转让其土地,则其转让合同就违反了《城市房地产管理法》第38条第1项和第39条之规定。但需要注意的是,不同主体的转让动因可能存在差别。有人是出于“炒地皮”的目的而转让,有人是为盘活资金、以解燃眉之急。这两种不同的情形,虽然其违反同一法律规定,但其违法动因上的差别决定了违法合同自身恶劣性的差别,不能不在利益衡量时予以考虑。

这种综合的考量的一个后果就是,同样的行为还可能因为不同当事人的不同主观目的而异其效力,但这样的结果并不违反“同样情形同样对待”的平等原则。若斯兰就曾清楚地表达出这个意思:

订约者意思的趋向可以决定行为的合法与否,这是毫无疑义的,同一行为在同一环境情况之下,在一个特别案件里有效或无效,一以其所具目的为移转:所以姘识男女间的赠与,其目的倘是在造成或维持那种非正式婚姻的关系,应当无效,反之,其原因倘是为了要断绝这种关系,那就变成正当了,借贷钱款与一个赌徒,目的倘是在继续一局赌博,更普遍的说,倘是在帮助赌博,应当无效,倘其目的是在使一个失败的赌徒付清他的赌债而脱离这种环境,那就成为合法的行为。所以一切归纳到行为目的的合法与否,或订约权的行使是正常或妄滥的问题。{10}(P100 )

(二)合同与社会公共利益的关联性

若要因为恶劣的合同而去否定合同的效力,还需具备的必要条件是该合同与对社会公共利益的损害之间应具有直接的关联性。换言之,合同与社会公共利益之间缺乏关联性,或关联过远时,原则上就不能否定合同的效力。比如宅基地买卖合同与耕地保护等社会公共利益目的之间的关联性就过远,因而就不能由此而否定宅基地买卖合同的效力。{11}(P414-421)

关联性的判断可以视为是比例原则中适当性原则的要求。因为适当性原则要求国家所选择的手段有助于目的的实现,而如果恶劣的合同与社会公共利益间没有关联,或者关联不大、过远,那就很难说合同的无效会有助于维护社会公共利益的目的了。比如彩票代销店的转让显然与彩票发行中所承载的社会公共利益之维护没有关联,因此不能仅以彩票蕴含社会公共利益为由来判定彩票代销店的转让合同无效。[9]

自逻辑而言,关联性包括直接关联和间接关联两种。在许多案件中,对于直接关联性的判断是比较明显的。比如制定法禁止某项合同的订立,那么需要法院做的就仅仅是认定当事人是否在事实上已经达成了此项交易。因此只要当事人订立了为法律所禁止的合同,那么这种关联性就被确立了。比如法律禁止买卖毒品,则毒品的买卖合同就直接违反了法律,直接损害了社会公共利益。

但在很多案件中,间接的关联性却不容易确定。一个合同可能在表面上并不违反法律,也不损害社会公共利益,甚至在表面上完全合法,但如果我们就合同的整体予以考察,就可能会发现合同中存在不当的意图。比如,经销商将一辆汽车出售给某人。表面看来,合同毫无问题。但如果购车者的意图是利用所购车辆实施抢劫,那么抢劫的事实会不会让买卖合同也成为不法?社会公共利益是否会因这样的汽车交易而受损?可见,如果合同表面合法,但该行为却受到了不法性的“玷污”,或该行为与不法性有某种关联,那么法院就必须去判定这一合同在事实上是否违反了法律,是否损害了,或将要损害社会公共利益?牛津大学荣誉教授富尔门斯顿(Furmston)曾将涉及这一复杂问题的合同分为三类:

上文即是比例原则下的无效合同判定之展开

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