(1)社会认知对法官造法起到了鼓舞与支持的作用。前述贾国宇案件两次在“3.15”消费者权益保护电视节目中播放，并且是在3月15日公开审判的，这不能不说，判决的形成受到了舆论界的很大影响。更有甚者，新闻媒体过早炒作某些有较大新闻价值的案件，误导公众，对审判人员造成不良的社会压力，可能影响公正判决。这是问题的一方面，另一方面，新闻舆论社会认知对法官造法起到了鼓舞与支持的作用，法官适用法律或创造法律或任意扩大赔偿额的做法获得了社会正当性;

(2)立法的原因。关于精神损害赔偿的法律多元也是法官造法活跃的原因，法律多元意味着法律规定效力受到抵消，当事人或法官尽可以选择有利于自己目的的规则，当一规则在法官看来不尽合理的时候，法官可以避免适用，所以法官造法的机制得以发挥。法官造法在我国也不存在违反三权分离或违反宪法的问题，即使违反宪法也是不可诉的，这也是法官造法的作用机制的原因之一;

(3)调解结案的原因。有学者统计，名誉权案件原告撤诉的比较多，调解的结案也较多。过高的撤诉和调解率背后可能存在侵害原告诉讼权利和实体权利的问题。(注：张新宝《民法通则实施以来人民法院审理侵害名誉权案件的情况、问题和若干对策》载《民商法论丛》第9卷，第541页。)但是，法官造法却可以畅通无阻。在前文“骨灰案”中，法官就运用了调解的方法，因为调解形成的裁决是无须引用具体法条的，这样一来就回避了第120条的局限。

五、法官造法正当性判断

(一)法官造法的合理性

法官造法正当性一直是大陆法系国家一个争论的问题，一种学说上过分夸大的分权理论在此常导引出这样的观点：人们应收取法官发展法律的权力，并通过面面俱到的法典编撰使他只能是机械的法律运用者。(注：〔英〕梅因《古代法》商务印书馆1995年版，第16页。)但法学的发展史表明，社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在“法律”的前面的。关于使“法律”和社会有机协调的媒介有三，即“法律拟制”、“衡平”和“立法”，(注：〔英〕梅因《古代法》商务印书馆1995年版，第16页。)拟制及衡平均含有法官造法的内容，如英国的“判例法”和罗马的“法律解答”(responsa prudentium)都是以拟制为基础上。所以，法官造法是法典化国家的现实，人们已经意识到：裁判官不应仅作为裁判的机械而机械地运用法律，应当积极进行新法创造，起积极的作用。这样所谓裁判官的形象，也将由黯淡无光变为光辉闪耀。法官们正在为新的法形成而努力奋斗。(注：〔日〕加藤一郎，《民法的解释与补充衡量》，梁慧星译，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第95页。)总之，法官作为立法者的助手，演进法律是维持法律生命的根本所在。精神损害赔偿领域法官造法的合理性即在于此。例如，在伊朗废后案宪法抗告中，德国宪法法院肯认了法官造法的合理性。本案判决被告人系有名的出版社，在其周刊杂志刊载虚构的伊朗废后苏菲亚访问记。被害人苏菲亚公主主张人格权受侵害，诉请1.5万马克抚慰金的损害赔偿。联邦法院判决原告胜诉，认为此项报道个人隐私构成对人格权的侵犯，支持了原告的诉讼请求。侵权人(被告)对在伊朗废后案的判决主张违宪，其理由有三，违背权力分离原则;侵害言论自由与新闻自由;抚慰金的请求以重大侵害人格权为要件，犹如刑事裁判，由法院创设，违背罪行法定主义。最后，德国宪法法院认为此项宪法抗告不能成立。其主要理由为：德国基本法第20条第3项规定，司法应受法律(gesetz)和法(recht)的拘束，立法目的在于排除狭隘的法律实证主义。法的存在系以宪法秩序为内容，具有补充实体法不备的功能。司法的任务在于发现寓存于宪法秩序的基本价值理念，以合理的论据依实践的理性和根殖于社会正义的理念，促进法律得以进步。(注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第8卷，中国政法大学出版社1998年版，第102页。)

(二)法官造法的缺陷及限制

法官的自由载量权既有利于弥补立法不足的优点，又有破坏法律稳定性的一面。法官造法是法官的副业，执法才是法官的主业，这一点在大陆法系国家民法中的地位是不会动摇的。大陆法系国家在承认法官造法的同时，也致力于规制法官的任意性，以协调法律的稳定性与妥当性。所以，一方面，法官造法不能直接创造规则，而只能通过援引宪法与法律解释而实质性的发展法律，一方面，在司法实践法官造法后，并不承认判例的立法效力，而是通过立法确认，将判例转化为法律，如德国司法行政部1958年《民法上保护人格及名誉规定修正草案》及1967年的《损害赔偿规定修正补充草案》中，采纳了一般人格权概念，修正了德国民法典第823条、第847条，第823条修正为：过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、名誉或以其他方法伤害他人之人格利益的应承担损害赔偿责任;第847条第1款修正为：人格仅受侵害时，对于非财产上损害，可以请求相当的金钱包括抚慰金，以赔偿其所受的损害;但依照第249条的规定恢复原状为可能而且充分，或对于受害人已经以金钱以外的方法为补偿的，不适用之;轻微的侵害，不予斟酌;赔偿的金钱依其具体情节，特别应依照侵害情况及过失程度决定之。由此可见，德国通过立法修正补充了法官造法的不足，接受了判例的精髓。

纵观我国精神损害赔偿制度，法官造法作用空间过大是与精神损害赔偿法官造法途径不合理及立法处于较落后状态相关的，落后的立法状态表现在：1、未规定一般人格权;2、具体人格权种类较少;3、确定赔偿数额依据是通过司法解释处理的，立法上尚未明确。另外，我国理论与实践一直把损害赔偿的计算作为一事实问题，取决于法院对具体案件的把握。其弊端在于：其忽视损害赔偿问题之法律问题性即云依主权之作用计算之，则无一定法律规则可循，其计算因而大多决之于法官之个人评价。事实上，损害赔偿之计算，兼具事实、法律二问题之性质。谓事实问题者，盖以损害事故所造成之损害如何，本质上为一种事实;谓法律问题者，盖以探讨该一事实，须借助法律方法。(注：曾世雄《损害赔偿法原理》，(台)三民书局1986年版，第91页。)作为法律问题，损害赔偿之计算应考虑：损害赔偿计算的根据，计算的方法等。立法上的落后状态使得法官造法的空间过大，法律的稳定性受动摇，在现实中责难颇多，而且法官的造法途径不合理，尤其是直接创造法律这一方式，法官的权源是值得怀疑的。因而从立法上完善精神损害赔偿制度是限制法官造法的合理途径。

所以，应在总结司法实践的基础上，建立我国一般人格权制度，同时扩大具体人格权范围，对财产权的精神损害赔偿应采谨慎态度，并将确定精神损害赔偿额的标准法定化，明确精神损害赔偿的辅助性及有限性，以免精神损害赔偿诉讼过多，形成滥讼，轻微的伤害引起的精神损害不应赔偿，对损害后果的程度等级应予明确，如侵害致受害人卧床不起，精神恍惚，精神病等程度是逐渐加重的。

六、结论

近几年来，精神损害赔偿案件日益增多，理论上关于精神损害赔偿的范围与数额争议较多，迄今未有定论，实践中也因为精神损害的无形性而未形成统一的规则，法官在裁量权上无限自由，各行其是，造法途径不甚规范，作用空间较大。本文试图通过说明精神损害赔偿与法官造法之间的关系，来解释法官造法的合理性，运行机制与局限性。精神损害赔偿制度是侵权行为法完善的标志，是以精神损害无形性，损害事实推定性，赔偿数额的裁量性为特征的，是对人类自由、尊严、平等的捍卫的特殊损害赔偿领域，在这一领域，法官造法性及其作用是较为明显的，但大陆法系的立法一般均对法官在法律与事实上的自由载量权予以限制。所以，笔者建议我国借鉴外国立法经验，通过立法规定一般人格权制度以及精神损害赔偿额的分类计算方法来限制法官的造法，法官造法必须依照法律的解释规则间接的演进法律，精神损害赔偿额的计算不仅是事实问题而且是法律问题，必须在立法上为其提供法律依据，以避免法官任意造法。

小编为您准备的精神损害赔偿与法官造法，希望可以帮到您！

相关推荐：

侵权行为法上损害概念的梳理与抉择