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一、精神损失赔偿概述

精神损失是指由于加害人的侵权行为给受害人造成精神痛苦或使其精神利益受到损害。我国学者曾世雄先生认为非财产上的损害，赔偿抚慰金与精神损害基本上是相同的概念，(注：曾世雄《非财产上之损害赔偿》，台北1989年版，第6页。)笔者亦不作区分。精神损害既可以是生理方面的，也可以是心理方面的，还可以是精神方面的。受害人既可以是自然人也可以是法人。精神上的损害不仅仅来源于加害人对受害人人身权的侵害，也可以来源于对受害人财产的侵害。据此，精神损害赔偿是自然人因人身权或财产权受到不法侵害而使其精神痛苦，或法人因人身权受到不法侵害而使其精神利益受到损害时，侵害人进行赔偿的一种民事责任。(注：王利明主编《民法·侵权行为法》人民大学出版社1991年版，第633页。)即受害人依法律之规定，就无形损害请求金钱救济的制度。应注意的是，对精神损害金钱救济是必要的，但只有在金钱赔偿对于受害人受到侵害的精神和心理状况恢复正常的确有必要时，才应当考虑金钱赔偿，在任何具有精神损害的损害后果的案件中，受害人首先应当承担的是停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任，只有在上述民事责任不能起到救济作用的情况下，才承担赔偿损失的责任。

损害赔偿是民法上重要的制度。损害可以分为财产损害与精神损害，在现代物质文明社会财产损害及其赔偿，向为各国法制之重心，至于精神损害则是随着人权运动的兴起及个人人格自觉，逐渐受到重视的。从根源上讲，该刻度是人格权利的救济内容，即侵犯人格权的一种责任方式。精神损害赔偿制度的建立完成了侵权行为法的现代化，现代侵权行为法中的损害概念是建立在现代心身医学的基础上的，作为社会的人，他的需要不仅仅停留在物质需要的满足上，而且需要心理与生理的满足，所以完整的侵权行为法不仅要对财产权的侵害进行救济，而且要对人格权的损害进行救济。财产损害制度是消极的，因为它的赔偿总是指向过去，而精神损害赔偿制度则是积极的，因为它的赔偿永远指向未来。应当说，精神损害作为一种制度得以确立而成为独立的研究对象，其原因并不仅限于现代社会中人格权得到极大的重视，还在于诸多原因的合力作用使然，例如：1.精神损害制度本身的特殊性，如精神损害的无形性;2.精神损害赔偿本是人格权制度内容之一，但随着社会的发展，在法律上可获得精神损害赔偿救济的并不仅限于人格权利，其它权利(如身份权、财产权)也可能受到精神损害，所以，精神损害赔偿越来越脱离人格权救济方式这一局限而成为独立的制度;3.法官的作用在这一领域显得十分活跃，可以说，法官造法起到了弥补立法及超越立法的作用，各国经过审判实践积累经验使无形的精神损害客观化，赔偿客体物化，赔偿额技术化，从而使该制度有了自己确定的内涵。尽管大多数国家的立法都规定了这一制度，但该制度远未完善，尚有许多问题需要探讨，本文试就法官在精神损害赔偿制度中的作用及其机制作一研究。

二、法官造法在精神损失赔偿中的作用

无论是法律明文规定“抚慰金”的国家(德国)还是没有作明文规定的国家(日本、法国)，精神损害赔偿制度的建立，都是通过司法实务创造性运作实现的，精神损害的内涵也是随着司法实务的改变而变化的。(注：于敏《我国现行法律规定与精神损害赔偿》第251页。)

(一)确定了精神损害赔偿的客体

精神损害赔偿范围是指法律上可以获得精神损害赔偿的权利范围，在精神损害赔偿制度建立之初，精神损害赔偿范围仅限于生命、身体、自由等具体人格权，精神损害赔偿的客体并不明确，及至一般人格权与财产权也成为精神损害赔偿范围的时候，人们开始考虑精神损害赔偿的客体指向的是一种无形损害，据此精神损害赔偿制度才得以建立。精神损害赔偿范围的拓展是精神损害赔偿客体确立的前提，而精神损害赔偿范围的拓展是通过法官造法来实现的。

1.从具体人格权到一般人格权

从比较法的角度而言，人格损害请求权的确立与人格权的类型化是同时进行的，1900年的《德国民法典》第823条第1项规定了生命、身体、健康、自由等具体人格权受到侵害后可以获得精神损害赔偿的制度，权利种类上欠缺名誉权等人格权。二战以后，饱受纳粹侵害之苦的德国人开始意识到人格权保护的意义，逐渐对其加以重视，客观上随着战后经济的恢复和科学的发达，人格遭受侵害的便宜度也大大增强，因而民法典中人格权条款的欠缺也日显其弊。于是，法官通过具体判例创设了一般人格权制度。所谓一般人格权是指：权利主体依法所享有的人格利益的抽象概括，是客观存在的具体人格权的各种属性和联系的抽象。如在“人参案”中肯认了一般人格权可以获得精神损害赔偿，在本件判决中，原告系某大学国际法教授，自韩国带回人参供同事甲教授研究。甲教授发表研究成果，感谢原告的协助。某通俗科学杂志报道原告为欧洲有名的人参专家。被告制造药物，在广告中引述原告为人参专家，肯定人参具有增强性能力的作用。原告以人格权被侵害为理由，请求抚慰金，判决以德国基本法为依据支持了原告的主张。(注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第8卷，中国政法大学出版社1998年版，第101页。)大部分学者十分支持法院创设一般人格权的判决，但也有学者持反对意见，如larenz认为一般人格权的概括广泛性，不适用于作为民法上侵权行为的制度规定。因为民法第八百二十三条第一项，对于侵权行为作个别规定，也即划定明显的界限，在标的上有一定范围，其权利内容易于认识。(注：施启扬《从个别人格权到一般人格权》载郑玉波编《民法总则论文选集》第378页。)这种以一般人格权的概括广泛性及不确定性为理由否认一般人格权的创设的观点并不具有说服力，一般人格权可以说是一种渊源权，由此引导出各种具体的人格权。一般人格权已经成为德国判决的依据，由其发展而来的。可以获得抚慰金救济的具体人格权有肖像权、谈话的权利、名誉权、秘密权、尊重私人领域的权利、尊重个人感情的权利等。可见，一般人格权制度的确立拓宽了精神损害赔偿的范围，人格权制度也因此而完善起来了，法官造法在其中的作用是不可忽视的。

2.从人身权到财产权。

关于财产权的侵害能否请求精神损害赔偿，各国立法上基本上采取否认的态度，惟有日本立法例外，(日本民法第710条规定，除了损害他人身体自由，名誉情形之外，行为人损害他人财产权情形的，若产生财产以外的损害，还应赔偿。)有学者认为：这种旧观念(否认说)应该有所改变，在精神利益受到日益保护的今天，立法应考虑在那些财产权受到侵害的情况下予以精神抚慰金。(注：关今华《精神损害的认定与赔偿》人民法院出版社1996年版，第125页。)例如，对于特殊财产的损害，可获得精神损害赔偿的判例是普遍存在的，如法国判例上对狗之被害，亦许其所有人请求赔偿非财产上的损害，即为其例。此案中，原告名贵的短腿钢毛犬遭被告狼犬咬死，法院认为当事人对被害动物具有重大感情利益，除判决给购买新犬费用1400法朗外，另给损害赔偿2000法朗(注：施启扬《关于侵害人格权时非财产上损害赔偿制度的修正意见》载于郑玉波编《民法总则论文选集》第394页。);在我国司法实践中，曾发生骨灰盒丢失赔偿案，颇具典型性。此案中，青山殡仪馆将原告兄弟的骨灰丢失致使寄存期满后不能归还骨灰，因此原告认为青山殡仪馆给原告等死者家属造成了极大的精神痛苦，据此要求1000元的精神损害赔偿。本案以调解的方式结案，支持了原告的诉讼请求。(注：参见《人民法院案例选》第5辑，人民法院出版社1993年版第83页。)总之，财产权领域的精神损害赔偿大部分也是通过法官创造的规则。财产权领域的精神损害赔偿制度的建立证明了物质损害与精神损害是交叉的，侵害财产权既可能给当事人造成物质损害，也可能同时给当事人造成精神损害，基于这样一种认识，精神损害赔偿制度的客体就不仅限于人格权的损害了，而是扩大到无形损害领域，由此可见，法官确定了精神损害赔偿制度的内涵，在该制度的确立过程中起到了立法所不及的作用。

(二)损害事实发生的推定

在精神损害赔偿案件中，由于精神损害没有一定的物理形态，受害者在事实上很难举证，如固守谁主张谁举证的原则，那么，人格权受到侵害时很难获得救济，其结果必然使人格权利制度形同虚设。所以，精神损害赔偿案件中，法官有权以法律手段来推定损害是否发生而无须当事人证明，但法官必须依据社会普遍认可的常识作出判断。如在贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案中，(注：参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期第68-70页。)法院认为：“被告在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重妨碍了他的学习、生活和健康。烧伤无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿”，这里就运用了法官推定损害发生的规则。这一方法在各国的司法实践中得到了广泛的运用，例如法国法院在1961年11月24日的一项判决中指出“儿子的死亡，即使不去证明已经给他的父亲造成了物质上的损害，或已经导致父亲的生存条件受到了破坏，或者父亲根本就没有提出此种权利上的主张，儿子的死亡会导致父亲精神上的痛苦这一事实本身，就足以构成了应该予以赔偿的理由。”在英美法中，侵害名誉权案件的审理也是不需受害人举证的，只要受害人提出刊登了侵害名誉的书面文件，侵权行为即告成立。(注：申政武《论人格权及人格损害的赔偿》载《中国社会科学》1990年第2期。)据此，法官对于损害事实的有无也要进行自由裁量，这是一般案件中所没有的，同样也说明了法官造法有使该制度发生实际效果的作用。

(三)精神损害赔偿数额与法官造法