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侵权行为法上损害概念的梳理与抉择

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2013-12-11

更为重要的是,组织说通过承认各种具体的损害形态,突破了只有财产总额的减少才构成损害的理论桎梏,为接纳现实生活中涌现出来的新的损害类型(包括人身伤害等)打开了通道。同时,组织说也在逻辑上开启了颇具影响力的定额化理论。定额化理论为日本西原道雄教授所倡,主要针对的就是人身损害赔偿领域。其理论要义为将死伤本身作为损害加以把握(死伤损害说)。即在人身损害当中,对本来不可能用金钱换算的人的生命、身体“勉强地”进行金钱评价(因此必须认识到,不可能发现赔偿额,而只能是创造出赔偿额)。批判过去的以财产损害为中心计算损害赔偿额、把人看作生产利益的工具的方法,认为这种态度违背人类平等与尊重个人的精神。作为这种思考的逻辑归结,提倡实现死伤损害赔偿额的定额化。{32}可见,定额化的理论前提就是采纳组织说的损害观—承认死伤本身就是一种损害。

但是,试图疗救差额说弊病的组织说也会在如下方面遭受非议:

首先,不能让概念法学家容忍的就是损害概念的分裂。损害若依组织说而定其观念,则损害的概念将被拆解为客观损害及整体财产上损害两个成分。这样,在很多案例中,客观损害为一损害,财产总额的减少亦为一损害,此时,是基于不同的损害成立多个侵权责任、多个损害赔偿请求权,还是仍然成立一个侵权责任、一个损害赔偿请求权?成立多个侵权责任,将会遭遇罗马法上类似的困境;若成立一个侵权责任,那么,所谓的客观损害和财产总额的减少又是被什么样的黏合剂粘到了一起,当作一个整体损害来看待?

其次,组织说既然不排斥差额说,那么,在同一侵权案件中,依不同的标准,就会出现两个不同的损害结果。此时究竟应该采认哪一个?组织说认为应赋予受害人选择权。这又与损害确定性原则相矛盾—逻辑上,损害是一个确定的事实,岂可由受害人自由选择确定。

再次,分裂的损害概念带来损害确定标准时的认定矛盾。“一般而言,客观损害之衡量,应摒除所有属于赔偿权利人之主观因素,单以客观物价为准;而计算该客观损害之标准时,亦应以损害事故发生时为依据。此种情形,与衡量整体财产上之损害迥异。整体财产之衡量,应主观为之,斟酌所有属于赔偿权利人之主观因素,而该损害之计算,其标准时愈后愈与真实差额相符合,亦即以事实审之最后言辞辩论日为依据。”{33}

最后,组织说强调客观损害在任何情况下都应获得赔偿,也即让它不受任何因素影响地成为损害赔偿的底线,这也同样可能排除损益相抵的适用,给受害人带来额外的利益,使得侵权赔偿在某些情况下无异于让受害人“中六合彩”,违背了侵权损害赔偿的基本宗旨。

但不管怎样,组织说因其“好用”、“有助于解决假设因果关系等难题,其以特定物体或财货的客观价值作为最低赔偿额,仍为德国及瑞士多数学说所赞同。”{34}

五、其他诸种损害概念

(一)规范的损害概念

在特殊的历史时段(德国概念法学方兴未艾、民法典制定前夕)、为解决特殊的历史任务(罗马法上损害概念的消极影响)而出现的差额说,一直形塑着德国法学界关于损害的基本观念。差额说的主流地位始终屹立不倒,当其明显不敷现实之用时,便有组织说来弥补;而在组织说力不从心时,又有规范的损害概念的登台。

德国学说上提出的规范的损害概念,是指由法律评价和认定的损害。其立论前提是,损害是自然的概念,但何种损害得请求赔偿乃规范上的评价,差额说本身不是一种评价的理论,其损害有无及大小算定系以法律上的评价为前提。{35}如此,差额说不能认定的损害有时可以基于法律原则、法规意旨而获承认,而在某些情况下,差额说认定的损害则可能因与法律原则、法规意旨相违背而不获支持。这样的典型案例有“亲属看护费用”和“错误出生”之类。{36}在此需要指出的是,规范的损害概念也只是对差额说的修正和补充,它本身并无一定的内容,不具明确性,容易流于口号,其实不能成为一个与差额说对抗的理论或取代差额说{37},充其量也只是在某些个案情形下用以变通处理现实中适用差额说不能解决的困境和难题。

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