（二）现有制度资源的利用

如果需要在符合上述要求的主体之间作二次选择，能否获得现有制度资源支持则成为确定农村集体土地所有权的缺省主体的关键。作为农村集体土地所有权缺省主体的组织体顺利运行，满足法律对其的功能预期，需要相应的制度保障，对内来说这要求组织体首先制定一个章程（或者体现为村规民约形式）。组织体的章程是组织体的内部法律规范，指明了组织体的名称、目的、住所、代表人等必备要素，并约定组织体的具体运行规则。如果组织体的章程不完备，则需要依靠组织体的外部法律规范补充完整。规定组织体运行规则的法律文件可以是《公司法》这样的基本法，也可以是《村民委员会组织法》这样的专门组织法。

综上所述，是否能现实的形成统一意志、是否具有明确的组织边界、是否符合为农民集体成员提供生活保障的国家公共选择、是否存在经选任的执行机构以及将集体利益化归为成员利益的制度保障应当是确定农村集体土地所有权缺省主体所要考量的因素。

三、对农村集体土地所有权缺省主体的应然解读

根据现行的法律规定，可供选择作为民事主体的实体包括：自然人、法人、乡镇农民集体、村农民集体和村内农民集体。根据上文论及的考量因素为判准，本文认为：

（一）自然人和公司制组织无法成为农村集体土地所有权的缺省主体

自然人与公司制组织最适合作为民事主体。但受制于国家的公共选择，不“可以享有”农村集体土地所有权，也就无法成为农村集体土地所有权的缺省主体。首先，《宪法》已经否定了自然人作为农村集体土地所有权主体的可能性，历史也已经证明土地私有无助于农村集体土地制度目标的实现。其次，公司制组织不“可以享有”农村集体土地所有权，这类组织虽能够有效运行，但将其设定为农村集体土地所有权主体同样与农村土地制度目标相左，与既存的法律制度体系矛盾。第一，《宪法》、《土地管理法》、《农村集体土地承包法》等共同表明了国家在集体土地问题上的公共选择：农村集体土地所有权与农民集体成员的成员资格密切相连，只有农民集体成员才能够享有土地承包请求权和宅基地申请权[9]。一旦将公司这一因契约形成的组织作为集体土地所有权主体，农民集体的新成员将无法当然取得股东资格，不能当然的成为农村集体土地所有权主体的成员，这偏离了我国土地制度的目标，而且《公司法》对股份的转让管制较少，任何人都可以通过受让股份成为农村集体土地所有权主体的成员，这也与通过将农村集体土地利益固定分配给个体农民以保障民生的立法意图南辕北辙。正是基于《宪法》、《土地管理法》设定的土地制度，《公司法》规定股东仅可以以土地使用权出资，实践中参与合作社的农民也都是以承包经营权出资。将公司制组织作为农村集体土地所有权的主体，立法就要作出进退维谷的抉择，要么放弃原有的立法意图，修改《宪法》和《土地管理法》，允许土地所有权自由流转，要么坚持原有的立法意图，修改《公司法》对拥有农村集体土地所有权的公司股份转让加以限制。如果允许土地所有权自由流转，集体所有权制度分崩离析只是时间问题，如果禁止农村集体土地所有权主体之公司股份的自由流转，则有违公司制度的核心规定性[10]，此公司非彼公司，以公司作为农村集体土地所有权主体就无实际意义。此外，公司治理结构虽然完善，也难以解决以往存在的农村集体所有权运行中的弊端。法人化改造并不具有改变传统的乡村治理习惯的必然性，南海的村集体治理现状即是明证[11]。事实上，以股份有限公司作为农村集体土地所有权的主体，并未获得立法的肯定[13]。实践中，无论是上世纪90年代的南海土地改革，还是近期在河南、宁夏、浙江等地出现的土地银行、土地合作社，都是以承包经营权入股，借助现有的法人形态，实现所有权、承包权、经营权的三权分离，并非将土地所有权流转给合作社、法人。

（二）乡（镇）农民集体、村内农民集体不宜作为农村集体土地所有权的缺省主体

目前，绝大多数乡（镇）农民集体并不具有组织体的基本特征，没有决策机构，不能形成自身的独立意志，不具备成熟的能够凝聚成员意志、反映成员利益的制度与机制，也没有执行机构，缺乏现实地行使权利、履行义务和承担责任的实际能力，不能满足农村集体土地所有权主体制度的功能预期，更不应成为所有权的缺省主体。同时，乡（镇）农民集体与乡（镇）政府的关系剪不断理还乱，后者作为基层政府，在与作为集体成员之个体农民的关系中处于的行政主体地位，其行为目标是行政目标的实现，而不是作为集体成员的个体农民利益的满足和意愿的体现，其具有争夺农民土地的天然动机，如果不明确将乡（镇）农民集体排除在集体土地所有权缺省主体之外，很可能出现乡（镇）政府利用模糊的乡（镇）农民集体主体的认定，以乡（镇）农民集体的代表自居，实施损害集体成员利益的行为。{12}即使不存在由乡（镇）政府之目标引发的问题，由于缺乏完善的治理机制，成员不能有效地参与并监督该类集体的决策，乡（镇）农民集体的实际控制人则可能僭越农民利益，同样可能导致立法对农村集体土地所有制的功能预期落空。