一般地说,国际软法是对于一些新生事物所确立的文件,由于订立条约还不成熟,但是又有必要确立起一些基本规范来表达应然存在的正义指向,并希求得到一般和普遍的遵行。所以采取指南、原则、宣言、实践准则、建议和日程等名称。{12}。

20世纪以后,国际社会的主题和运作方式发生了重大变化。其中最核心的特征就是步调的加快。传统国际事务都可以在逐渐磋商和缓慢发展的过程中形成,而19世纪出现并迅速广泛使用的新交通通讯方式,如电报、电话、火车、汽车,使得信息、人员流动加快,国家之间的关系也骤然紧密。因此,经济学家保罗·克鲁格曼将之理解为第一次全球化的过程。{13} 20世纪之后出现的新交通工具(飞机)和通讯工具(互联网)使得国家之间的距离更加拉近,地球变成了一个被压缩的比邻之村,国家之间事务的解决也就变得更加迅捷。这种国家距离的接近被称为“全球化”,亦即吉登斯所称的“时空距离的压缩”,具体在国际事务上,即体现为:(1)出现一些属于全球风险的问题,比如核武器的全球威胁,高致病性的流行性疾病在全球维度的传播,污染问题而导致的环境问题、生物多样化问题,特别是全球变暖等,以及金融危机的全球性影响;(2)出现一些全球共同关注的问题,例如针对种族灭绝、种族歧视等大规模人权问题,虽然可能仅仅发生于一个地区,仅具有局部影响,但被世界各个角落的政府和人民所关注;(3)对于某些问题全球合作试图解决,例如针对国际和平与安全问题,军备控制和裁军问题,人权方面的问题等等。这种全球化的现象就意味着世界上随时可能会出现新的事项,要求国际关系的行为体予以关注,呼唤着全球性的解决。针对这些具有高度国际共识却又复杂敏感的领域,解决的手段应当是相对迅速的,而不能再像传统的国际事务那样,以双边的、局部的谈判予以处理,或者通过长期的积淀而形成习惯作为处理的原则。这也就为软法的形成与发展开辟了空间。

传统国际法规范的主要表现形式有三种:条约、习惯和一般法律原则,除此之外,还有一些次要的表现形式,包括法院裁决、权威公法学家学说等。{14}这些表现形式被固定于《国际法院规约》第38条第1款,其合法性被广泛承认。但是必须注意,国际法院规约虽然表达了上述列举的项目属于国际法的具体形式,{15}但本质上它仅仅限定了国际法院所依据的规范,{16}而非所有的国际争端解决机构都必须、必然遵循此种规则。事实证明,以后的一些国际裁判机构就有所突破。{17}更重要的是,《国际法院规约》是1945年的文件,其内容仅仅表达了国际社会对于到当时为止的国际法表现形式的认识。如果注意到该规约的很多条款、特别是涉及到援引法律的条款照搬了1919年《常设国际法院规约》的内容,则其所理解的国际法就更远及20世纪之初,国际社会未充分组织化的状态。除了内容相对模糊、未在实践中广泛使用的“一般法律原则”之外,条约和习惯这两种传统的国际法渊源有两个重要的缺陷:第一,国际法规则主要是“特别法”而非“一般法”。条约作为典型的特别法,{18}成员国必然有限,其效力具有相对性,一般而言对第三国没有约束力。{19}习惯国际法虽然很多时候着力于创设一般国际法规范,{20}但由于存在着国家之间的差异、地域之间的差异,国际社会也认可属于区域性、甚至两国之间的习惯,这种一般国际法在现实中很难成。立{21}而“持续反对者原则”的存在,又使得这种普遍、一般国际法的意图受到了进一步的限制。{22}本质上属于特别法,而不能约束所有国际关系的行为体。第二,国际硬法的形成需要巨大的成本,这些规范的形成一般需要耗费很长的时间或者谈判精力。条约从缔结、订立、签署到生效整个过程需要很多复杂的环节,而多边条约的缔结尤其因谈判主体的多元性,利益分歧可能巨大,耗费的谈判成本也因之巨大。这种缔约成本使得法律的形成非常困难;与此同时,习惯的形成要求一般持续的实践和国家在心理上的法律认同两个条件,任何一个方面都需要较多的证据,也就意味着需要相当长的时间方可能形成习惯。虽有学者主张“速成习惯国际法”,{23}但是这一观点、特别是速成习惯的有效性还是值得怀疑的,{24}而且也可能影响国际秩序的稳定性。由于这两个缺陷的存在,传统的国际法应对国际社会的新生事物的能力相当有限。此时,在客观上就需要一种新的规范形式,能够更迅速地应对新出现的情况,能够为国际社会提供较为清晰的行为指南。国际软法承担起了此种职责,它可以在规范的订立过程上绕开缔约所需要的诸多形式要求和漫长而艰辛的谈判过程,省去习惯形成所需要的长期而一致的实践过程,直接树立起具有一般性的规范。{25}在国际环境保护之类的关系中,有时各方主体利益差距巨大,一些国家和地区可能为了自身的经济利益而不愿意制定和实施环境硬法。此时,难于制定硬法,软法就成了初步解决问题的替代措施。它以普遍性的形式和较为迅捷的形成过程补充了既有国际法体系的不足,为应对和解决新问题带来了可能。

编辑老师为大家整理了一个以环境为视角的展开，希望对大家有所帮助。

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