(二)主观范围

行为对损害的发生虽有因果关系，但如果行为人对于损害的发生无法预见，即无过失，在过失责任下即不必负责，但在无过失责任下仍须负责。发生损害的范围如超过行为人可能预见的范围，则行为人对于超过其能预见范围的损害，未必要负赔偿责任。同样地，如被害人对于结果的发生有过失，被害人也应承担部分的损害，即行为人不必承担全部的损害。此外，在行为人的行为有被高度吓阻必要时、当课以损害金额相同的赔偿责任不足以吓阻同一行为再度发生时，则有必要课惩罚性赔偿责任，使赔偿金额超过实际损害的金额。[51]

如采无过失责任，医疗提供人对于损害的发生无法预见，也要负责，则是不管主观范围而以客观范围为准确定赔偿责任。然而无过失责任通常都有赔偿的上限，则形成了有上限的客观范围。

在过失责任下，医疗提供人对于损害的发生无法预见，即不必负责，原则上符合主观范围。然而损害的范围如超过医疗提供人可能预见的范围，则医疗提供人对于超过其能预见范围的损害，原则上也不负赔偿责任。

如病人不依医师指示回诊，延误医疗而加重病情，即病人主观上也可防免损害的发生或扩大，因而病人也须承担全部或部分损害。

如医疗提供人明知并有意造成病人损害或草菅人命不管他人死活，除了有刑事责任外，民事上也应课惩罚性赔偿金，以吓阻同一行为再度发生。例如明知有感染危险，却重复使用其他病人用过的注射针管，果然造成多数病人感染，此种医疗提供人就有必要课以高额的惩罚性赔偿金，以吓阻其不敢再为同一行为。

(三)惩罚性赔偿

侵权行为是侵害他人权利，而这些权利都是国家社会的珍贵资源，不管是人力资源还是物力资源，对于侵害这些有用资源的人，如能在制度上就能吓阻或督促其不从事此种破坏资源的行为，则此一制度对社会当然是有用的。

惩罚性赔偿的适用，符合“民法”第216条的规定，可以适用于法律规定、契约约定的情形，因该条明文规定法定和契约另订的情形，可以不适用填补原则。鉴于现代刑事政策轻罪除罪化的趋势，但对于若干行为又不得不加以惩罚及吓阻，惩罚性赔偿即提供了一种解决的方法。可以惩罚性赔偿替代刑事处罚，以制裁欲除罪化的行为，使侵害法益轻微的行为皆借由民事程序解决，由当事人决定如何解决其纷争，而不一定要由国家机关强制介人，以节省司法资源。[52]

在台湾，依据“民法‘，第216条的规定，在法律无明文规定[53]或契约约定的情形下是无法请求超过损害的赔偿的，而医疗诉讼又不适用”消费者保护法“的惩罚性赔偿，因而医疗损害的被害人都会提起刑事上的追诉，所谓”以刑逼民“，迫使医疗提供人同意较高额的赔偿金。如病人可以在民事诉讼中提起惩罚性赔偿的请求，则可将许多医疗事故的刑事诉讼消弭于无形，由此可见，惩罚性赔偿适用[54]于医疗事故侵权责任具有必要性。[55]

六、结论

医疗事故发生，医疗提供人可能须负的法律责任不限于侵权责任，因为医疗提供人与病人间可能有契约关系而应负契约责任，也可能是因无因管理而应负无因管理人的责任。医疗事故侵权责任所指控的是医疗提供人的专业表现、名誉和尊严，对受害的病人则可能是一辈子难以忘怀的伤痛，而双方举证地位的不平等，使医疗事故侵权责任具有其他侵权责任所没有的特性。

医疗事故侵权责任，可区分为故意责任、过失责任、无过失责任、举证责任转换四种。医疗事故的故意侵权责任不限于医疗提供人故意制造医疗事故，故意隐匿癌症病情使病人未能及时医治也包括在内。医疗行为仅是提供医疗服务，并不担保疾病痊愈。为了避免医疗提供人从事防御性医疗行为，医疗提供人原则上仅负过失责任。然而医疗提供人可以借由保险和价格，去吸收、分散和移转损害，加上纠纷解决成本较低，无过失医疗责任在此一考虑下，也在少数国家全面或部分地实行。在台湾，曾有”最高法院“判决认为，医疗服务适用”消费者保护法“第7条第1项的无过失责任。然而，此一见解被同一法院之后的判决所推翻。医疗事故侵权诉讼应采举证责任转换，以”推定过失“及”表现证明“两种方法，使医师就侵权行为的事实负举证责任。

在归责考虑上，可从损害承担、预防损害、公平和效率等观点加以探讨。在医疗提供人有责任保险的情形下，无过失医疗责任固然有许多优点，但同样也有许多缺点，尤其将造成保险费昂贵，或拖垮政府财政，因此，全面采无过失医疗责任并不可行。从预防损害的观点来看，过失责任足以提供以相当成本预防损害的诱因，并可避免医疗提供人因避免负责而采取防御性医疗行为，较无过失医疗责任为佳。除非是采弱势保护的公平观点，单纯由较有资力的一方承受此一损害，否则过失责任比无过失责任公平。过失责任即可促使医疗提供人造成的损害减少，并以相当成本预防将来损害再度发生，然而从纠纷解决成本极小的观点来看，应由医疗提供人对其无过失或其过失和损害无因果关系负举证责任。

侵权构成要件成立，并不等于责任范围，损害是否某一行为所造成，在不考虑行为人主观心理状态下，应该是可以客观认定的，只是此一客观范围并不等于医疗提供人应负的责任范围。医疗提供人对于损害的发生无法预见也要负责的无过失责任通常都有赔偿的上限，则形成了有上限的客观范围。在过失责任下，医疗提供人对于损害的发生无法预见，即不必负责，而且损害的范围如超过医疗提供人可能预见的范围，医疗提供人对于超过其能预见范围的损害，原则上也不负赔偿责任。如病人主观上也可防免损害的发生或扩大，则也须承担全部或部分损害。如医疗提供人的主观心理状态，明知并有意造成病人损害或草菅人命不管他人死活，民事上也应课惩罚性赔偿金，以吓阻同一行为再度发生。在台湾，医疗损害的被害人都会”以刑逼民“，迫使医疗提供人同意较高额的赔偿金，由此可见，惩罚性赔偿适用于医疗事故侵权责任具有必要性。

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