(二)政策形成自由及其约束

经济适用房和公共租赁住房作为国家通过财政补助住房困难群体的行政给付行为，其保障的范围和供给的数量在法律、行政法规和建设部的部门规章层面都未有规定，建设部规章《经济适用住房管理办法》仅就经济适用住房的开发模式、价格制定和分配程序等进行了规制，各地方申请经济适用房的居民资格条件和保障范围完全取决于地方政府的财政能力以及中央监督地方实施的“目标责任书”制度，例如纵观上海市2009年开始实施的经济适用房制度，其保障范围随着财政投入建设数量的增加不断增大，而且每一次保障范围的扩大即申请资格在收入上的提高都仅是以上海市住房保障局的规范性文件来规定的。[20]

按揭贷款的限制和税收免缴的区分标准也随着经济环境的变化而变化的特征就更为明显。自2005年6月1日起，对个人购买普通住房超过2年(含2年)转手交易的，销售时免征营业税，后在房价形势更加严峻的情况下，2006年国务院在《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》一文中又将2年期限提高至5年。 然而，当2008年全球金融危机爆发，面对出口形势急剧下滑的情势，住房市场又成为拉动经济的杠杆，2008年12月17日的国务院常务会议的决定又缓和了税收等的调控力度。另一方面，国家通过提高个人住房按揭贷款首付款比例，以及限制贷款套数和类型抑制投资用房的交易。面对2004年出现的房屋价格的高涨，2006年国务院在《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》一文中，提出有区别地适度调整住房消费信贷政策。为抑制房价过快上涨，从2006年6月1日起，个人住房按揭贷款首付款比例提高至30%。但在2008年、2010年金融危机和房价在次上涨过快的情况下，政策又来回发生了调整。

可见，这些针对基本住房需要以上的国家保障在保障范围和方式上行政机关具有不受任何约束的政策形成自由，往往随着财政能力和经济因素的变化自由调整。仔细观察上述国家的保障与干预政策，会发现这些住房政策的目的往往非常复杂，除了保障中低收入群体可以在市场中购买到自己可负担的住房外，更多还包含了对围绕住房所产生的各种产业经济效益的考虑，例如针对低收入群体的经济适用住房采取购买产权的方式就包含了国家希望住房消费带动经济发展的目的。而在个人住房按揭贷款和营业税征收政策中，伴随国家经济起伏，按揭贷款的条件和营业税征缴对象不断发生调整。

住房既具有商品的属性，又具有公共物品的属性，这决定了国家在住房政策中，要兼而考虑经济发展与权利保障双重的因素。因此，正如《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》(国办发〔2010〕4号)文中所总结的那样，我国现阶段住房政策是为了“实现保增长、扩内需、惠民生”的目标，一方面要考虑维持住房产业的繁荣，拉动经济增长，保持内需，另一方面要避免住房市场过度膨胀带来公民居住生活的侵害，进行适当的干预，在保障的同时还寄希望于保障房建设也能拉动产业的发展。同一项手段中往往包含着多重的政策目标。这种多元目标指导下的住宅政策，如何衡量手段选择和政策目的之间的匹配，就成为非常专业的经济学、社会政策研究的问题，需要进行严格的分析和评估，, 在政策设计上必须依赖专业的政策评估以实现专业性的经济目标，在制度形成过程中必须依靠多元的利益表达机制，来赋予“目的”正当性、合理性，并使多元的目的得到均衡的实现。

此外，由于住房保障无论是实物还是金钱上的补助，都需要花费大量金钱，对国家财政压力巨大，但现代国家已经认识到，社会的弱者很多是来自于现代资本主义经济制度本身的结构性问题，所以人们大多认同，作为人之为人的基本尊严，应通过对其他纳税人施加金钱上的负担，来使这一部分生活弱者的权利得到保障，满足“基本住房需要”。但是，最基本的需要之上，国家使用全体纳税人的税收来保障一部分人权利，保障到何种程度，如何平衡纳税人的财产限制与被保障者的权利，以及政府权力膨胀与市场自由效率之间的矛盾，应当依靠政策形成过程的多元利益表达机制来实现，必须使纳税人的代表、不同层次住房保障需求人群、经济政策领域的专家等通过民主的程序来实现最佳的政策结果。

其实，这正是社会法治国家的基本原理所要求的。为了实现社会国家的目标，国家权力往往急剧扩张，民主制则是约束国家权力侵犯基本人权的良方。君主专制时期和社会主义国家时期，以君主权力和国家权力自上而下实现“全体主义式社会国家”，在实现全民福利的同时，也侵害了公民的自由权。现代福利国家仅以宪法上的基本权、在违宪审查中对立法者形成义务的审查、以及对行政机关行政裁量的限制，难以达到真正法治的精神，而以必须配置以规范、合理、实质的民主制来制约社会国国家权力的滥用。

具体而言，民主制原理要求制定住房保障政策的过程必须是全国公民的政治过程，而不能由国家专断。住房保障属于社会中弱者的少数派的利益，宪法所确立的立法程序不仅应明确多数派的位置，而且也要保障少数派的位置。民主制的政治过程中必须留有追求多样政治目标的余地，不仅以多数派的政治支配为根据，而且要保障多数派少数派之间变动的可能性。

而我国现今住房保障制度的形成中，权力机关的执行机关国务院和地方各级人民政府及其建设部门起到了主导作用。纵观1998年住房制度改革至今的住房保障政策的出台，无一不是由国务院通过国务院文件的形式或通过国务院常务会议确立主要的政策方向和内容，各地方人民政府再结合地方具体情况贯彻执行。而国务院所主导的政策制定过程中，国家将房地产业作为重要经济支柱，长期主导政策的方向，国务院的各部委中主导经济产业的部门在政策制定中也占据更重要的位置，即使在以保障为主要方向的政策制定中，也是由住房与城乡建设部负责，主持福利工作的民政部门和劳动社会保障部门却显有发言权，而住房与城乡建设部的职责分配中，尽管2008年《住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定》中将承担保障城镇低收入家庭住房的责任作为首要职责，但与其承担的城乡规划和房地产市场秩序监管等职能相比较，住房保障所带来的部门利益明显要少，因此，建设部门内部对住房保障工作可能也少有积极性。地方人民政府作为住房保障政策的制定者，土地出让财政收入的利益和房地产产业经济贡献的利益对政策的内容起着主导作用。从而，在行政机关内部决策的前提下，平衡不同部门的发言权、加强住房保障机构的利益表达机制也许是改善我国城市居民“基本住房需要以上”的住房权利的现实之径。

四、结语

综上所述，面对2004年以来我国住房市场的高度市场化和住房价格高涨现象，中央和各地方政府出台了一系列调控政策试图对住房市场进行规制，同时强化了保障性住房供给的制度。然而这些政策往往由不同的行政部门分别决策，并随着国家经济形势的变化不断调整，临时而且分散。毫无疑问，住房本身的商品性质决定了对住房市场的干预是典型的经济政策选择，而居住保障作为基本人权又赋予了其福利政策的特征，从而，国家对住房市场的规制，无论是消极的干预还是积极的提供，都复杂地融合了不同的政策目的，这也使政策的决策者在“综合考虑经济和社会因素——基本人权法定保障”、“广泛裁量(政策形成自由)——羁束”之间徘徊。本文试图通过“基本生活”、“基本住房需要”的概念，打通住宅政策设计的裁量性与住房权利保障的隔阂，确立国家最低限度的保障义务，并提出政策决策过程中民主要素是解决基本住房需要以上中低收入群体住房保障问题的根本途径。

【作者简介】

凌维慈，法学博士，华东师范大学法律系副教授，研究方向：宪法与行政法学。

【注释】

本文为上海哲学社会科学规划课题“给付行政背景下中国住房保障法律制度研究”(2011BFX008)的研究成果之一。

[1] 住宅价格的高涨以及针对低收入者公共住宅的缺乏导致住宅消费的支出成为中低收入城市居民沉重的经济负担，并带来了就业人员创造力下降、银行不良贷款增加、耕地资源减少、乃至社会贫富差距进一步扩大等一系列严重的社会问题。

[2] 经济适用房和廉租房的准入标准时有调整，但标准与保障目的之间的关系并不明确。例如上海市长韩正在报告市政府2010年度上半年工作情况时透露，2010年下半年上海将再次放宽廉租房住房准入标准。收入标准在人均月收入960元的基础上，放宽到1100元，力争全年新增廉租受益家庭2.1万户。

[3] 1988年《国务院住房制度改革领导小组关于在全国城镇分期分批推行住房制度改革的实施方案》文件中所确立的住房制度改革目标。

[4] 1998年国务院发布的《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》中明确提出“停止住房实物分配”，至2000年，根据当时建设部部长俞正声在国务院新闻办公室举办的记者招待会上的通报，他认为以《在京中央和国家机关进一步深化住房制度改革实施方案》8月出台为标志，几十年的住房实物分配制度被画上了句号。

[5] 以上海为例，到2008年，根据上海统计局年鉴的数据，每百户城市居民家庭房屋产权构成中，尽管有37.8%的住房属于“房改私房”，但仍有17.4%的住房为“租赁公房”。

[6] 以此体系为主线的住房保障制度以外，还有集中成片棚户区的改造、旧住宅区综合整治农民工居住条件的改善等补充的保障措施以及未私有产权化的公房租赁、公积金、房产交易税收等稳定住房价格的政策同样也具有居住保障的目的和功能。

[7] 例如2011年《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》中提出了住房限购措施，并进而在2012年、2013年得到强化。2011年1月28日，上海市和重庆市分别制定征收房产税的实施细则。

[8] 参见2008年中国人民银行新闻发言人对记者提问调整贷款政策背景的回答：“当前国际金融市场剧烈动荡，世界经济增长明显放缓，国际经济环境中不稳定因素明显增多。为应对国际金融危机对我国可能产生的影响，支持扩大内需，提高对居民购买普通自住房的金融服务水平，保障民生，按照党中央、国务院的统一部署，人民银行对商业性个人住房信贷政策适时进行了调整”，登载于http://www.chinanews.com.cn/cj/kong/news/2008/10-22/1421974.shtml，2010年5月26日访问。

[9] 人民银行2006年发布的信贷政策规定，从2006年6月1日起，商业银行(含农村合作银行、城乡信用社，下同)发放的住房贷款(不包括住房公积金贷款)首付款比例不得低于30%;二是对购买套型建筑面积90平方米以下而且是自住房的住房贷款最低首付款比例仍执行20%的规定。然而在2008年又将商业性个人住房贷款利率的下限扩大为贷款基准利率的0.7倍，最低首付款比例调整为20%。

[10] 中国社科院2010《房地产蓝皮书》指出，2009年商品房价格增长23.6%，商品住宅的价格增长25.1%，远远超过了城镇居民人均可支配收入9.8%的增长速度。

[11] 这一学说来自于堀木诉讼上诉审的判决，并被若干下级审的判决所沿用，但最高法院的判例并未采用。参见芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社，2006年版，第233-234页。

[12] 张雪莲：《经济社会权利“最低核心义务”的概念分析》，《学术交流》，2009年第10期，第51页。

[13] “基本住房需要”是“基本生活”在“住”的方面的体现，《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》第1条目的规定就提出了“为……保障城镇最低收入家庭的基本住房需要”这一概念。正在立法阶段的《住房保障法》的专家建议稿第1条也明确提出“满足城乡居民的基本住房需要”，确立“保基本”的原则。参见起草专家组成员申卫星的访谈，登载于http://www.dinju.com/news/news_show_9754.html，2010年8月30日最后访问。

[14] 例如，以上海市为例，2010年刚调整的最低生活保障标准是每月人均450，以三口之家计算每月每户为900元补助，租赁市场低端的一室户房屋，月租金也在1500元左右。

[15] 韩君玲：《我国最低生活保障标准的法制现状与完善》，《法学杂志》2008年第1期第93页。

[16] 例如《青岛市城市居民最低生活保障工作规定》第40条规定了分类救助的项目，其中第5项就是“对符合《青岛市城镇最低收入居民家庭住房保障管理办法》规定的城市低保家庭，通过发放租金补贴、提供配租廉租住房和减免现住公房租金等方式，实施基本住房保障。”

[17] 经济适用房的定位在住房保障体系中的确存在问题，经过修正的经济适用房管理办法以低收入群体为保障对象，但其采用购买产权的方式，使大量真正的低收入群体无法负担房屋价格。例如上海市经济适用房试点中出现购房者难以申请到银行贷款的难题，新推出的准入资格提高申请者收入标准，将人均月可支配收入限额由试点的2300元放宽至2900元，人均财产限额由7万元放宽至9万元，有经济学者陈杰就指出，根据经适房保障低收入人群住房的想法，这些家庭不应算是受保障对象，与原始目标有所偏离，其公平性值得商榷。其背后的问题也在于保障“基本住房需要”的与经济适用住房相匹配的廉租住房准入标准是否过低问题。

[18] 2005年4月建设部等部委发布《关于做好稳定住房价格工作的意见》首次提出：“为了合理引导住房建设与消费，大力发展省地型住房，在规划审批、土地供应以及信贷、税收等方面，对中小套型、中低价位普通住房给予优惠政策支持。”。

[19] 2006年国务院办公厅转发建设部等部门《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见》的通知中提出“自2006年6月1日起，凡新审批、新开工的商品住房建设，套型建筑面积90平方米以下住房(含经济适用住房)面积所占比重，必须达到开发建设总面积的70%以上。直辖市、计划单列市、省会城市因特殊情况需要调整上述比例的，必须报建设部批准。”

[20] 上海市经济适用房准入标准2009年为人均可支配收入27600元，人均财产70000元，2010年提高到人均可支配收入34800元，人均财产9万元，2011年又提高到人均可支配收入39800元，人均财产12万元。

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