关于价值共识与犯罪论体系的中国选择

【摘要】在理论多元化的当今时代，犯罪论体系选择的本质乃是形成法学通说。而犯罪论体系通说之形成与该国当下刑法的终极价值之间存在着内在关联，价值导向内在性地决定着某种犯罪论体系的外在建构及其理论价值，在不同犯罪论体系对立之时，应把价值共识作为犯罪论体系选择的判断标准。从本体上看，犯罪论体系乃是犯罪的评价标准与评价方法的有机统一，其功能在于帮助法官明确罪与非罪之判断标准及法律方法。随着人权原则成为当代刑法的基本价值立场，由于“三阶层论”在犯罪标准之外，同时重视法律方法的运用，比“四要件论”更有利于实现人权原则，因此，应成为中国犯罪论体系的选择。

【关键词】犯罪论体系，价值共识，法律方法，人权保障，规范构建

一、问题的提出

犯罪论体系历来被认为是中外刑法学理论体系中最光彩夺目的篇章之一，而怎样界定和选择犯罪论体系，又是中国当代刑法学上的一个颇具争议的主题，至今不仅没有很好地解决，反而随着近年来国内学界的“四要件论”与“三阶层论”之间的通说地位之争而增加了更多疑问。其中，中国应该选择一种什么样的犯罪论体系，以及作出这种选择的根据是什么，乃成为当代中国刑法学需要慎重思考但又没有深入研究的时代课题。

国内学界有关犯罪论体系的理论主张，有两种对立观点：一是坚持传统的四要件论不动摇。这一观点认为，四要件论具有历史合理性、现实合理性和内在合理性，并且与德、日国家的三阶层论相比，不仅相对稳定，适合中国诉讼模式，而且具有简单易行、可操作性等优势，同时，还具有文化基础。[1]二是主张以三阶层论替代四要件论。该观点认为，应采用大陆法系的三阶层论，因为四要件论事实与价值相混淆，不仅存在犯罪构成的平面化，而且存在规范判断的缺失，是没有构成要件的犯罪构成。没有阶层的犯罪构成并不能为事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断这些人类社会的进步成果和科学经验在定罪过程中的适用提供制度保障。[2]这在客观上已经唤起学界对中国犯罪论体系选择的慎思，同时，也表明中国犯罪论体系通说选择问题远未达成共识。

从认识论上说，对犯罪论体系之争而言，首先是一个何种犯罪论体系可以位居通说的问题，然后才是多元的犯罪论体系之间的竞争问题，这是两个相关但又独立的研究命题，不可混淆。要全面、正确地论证犯罪论体系的中国选择，关键的是以什么标准或理由形成犯罪论体系的通说，而不是我们应该选择何种犯罪论体系为通说。从方法论上分析，犯罪论体系通说是一个论证问题，它是那种能够取得大多数学者认同，并且能够反复指导司法实践的犯罪论体系学说。其中，有无达成学术共识与是否具有重复可验证性就是判断犯罪论体系通说的基本标准。[3]而学术共识主要是一个价值共识问题，只是这并不是因意识形态的渗透或对学术权威的盲从而达成共识，而是依赖于法学家沟通后所达成的“一致同意”。遗憾的是，对于这一点，国内学界还缺乏应有的理论自觉，上述观点的对立也基本上围绕着犯罪论的逻辑与技术而展开，而基本上没有上升到价值层面，或者说即使上升到价值层面，但仍处于一种比较低级的前理论状态，并没有从犯罪论体系之内在体系上全面展开。

但另一方面，当今时代，无论是就整个世界还是国内社会而言，价值多元化的存在是一个不争的事实。一如马克斯·韦伯之隐喻：我们处于一个祛魅(disenchantment)后的诸神不和的时代。[4]由于法学家的价值观念与适用的理论分析工具各不相同，至于如何形成这种学术共识则在不同路径之间产生分歧。张明楷教授就从方法论的角度明确指出了这一发展趋势，“在现代国家，多元的犯罪论体系并存，是一种很正常的现象”。[5]并且犯罪论体系作为现代刑法学的基础理论命题，不同的学派或学者都可以通过界定和解释犯罪论体系来阐发自己主张的价值立场，这构成了其确定自身理论体系的终极目标。也因此，在刑法学发展上，对于犯罪论体系是什么以及一国应该选择什么样的犯罪论体系，不同价值立场的学者往往有着不尽相同的理论建构，从而造成犯罪论体系理论的多元化，并最终形成“婆说婆有理、公说公有理”的诸神争鸣状态。

针对上述矛盾，我们亟待反思：(1)就体系而言，犯罪论体系是否蕴含着价值判断?并且价值判断是否决定着理论建构的品种以及影响着犯罪论体系的最终选择?(2)我们当前是否身处一个价值多元化时代?价值多元化是否是造成犯罪论体系多元化的主要原因?以及法学家身处价值多元化时代能否就当下，能否就犯罪论体系通说的选择达成最低限度的价值共识?(3)何为犯罪论体系的终极价值?以及这一终极价值对犯罪论体系具有什么意义?(4)犯罪论体系的本体是什么?四要件论是否具有法律方法的维度?以及三阶层论是否是一种比四要件论更有利于实现人权原则的犯罪论体系?

围绕上述问题，本文力图解决中国犯罪论体系的通说问题，以期能把犯罪论体系研究引向新的视域。

二、犯罪论体系的价值判断之维

欲回答上述问题，须从犯罪论体系的价值立场入手。犯罪论体系必须受制于建立在特定社会伦理价值取向之上的实定法，其理论建构必须反映实定法核心的价值取向，法学家对实定法之终极价值的共识，这才是化解国内犯罪论体系之争并形成通说的出路。

从哲学角度来看，体系至少含有如下两层含义：一是依据特定目的编排各个具体部分形成具有内在逻辑的整体，体现具有目的导向的逻辑性;二是在内在原则导引下事物各部分之间相互关联地构成内在的一体，从而每个具体部分的意义取决于上位的、超越具体的整体价值取向，体现具有内在价值的一致性。哲学上有关体系的论述，对犯罪论体系建构有较大的影响。犯罪论体系表现为法的价值导引、归纳与总结不同犯罪成立的标准，并使其与法律方法之间内在完整的联系，尤其是在价值指引下通过论证推演形成相互关联的理论系统。而这一理论系统不仅受到法律哲学所确立的伦理价值的影响，而且反映了法学对犯罪认定层面的抽象梳理逻辑，是一种价值性与技术性的内在统一，并形成了犯罪论体系的内在体系与外在体系。以当代德日国家的犯罪论体系为例，它就是一个双重体系建构，包括外在体系与内在体系，前者是通过构成要件符合性、违法性、有责性等概念来建构犯罪认定标准与方法，后者则涉及犯罪论体系的价值导向，把犯罪论体系定位为规范论，其中，实证主义、新康德主义、功利主义等与此相关。

犯罪论体系不是超价值的逻辑先在，价值导向是犯罪论体系建构的前提性要素。价值共识与犯罪论体系的中国选择，一般说来，有什么样的价值追求，便会有什么样的犯罪论体系类型。历史地看，目前仍然流行德日国家三阶层犯罪论体系大致经历了古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的论犯罪论体系及目的理性犯罪论体系的发展演变，[6]而这种转变则与实证主义、新康德主义、功利主义等哲学思潮所蕴含的价值立场密切相关。

实证主义是古典犯罪论体系的价值立场与方法论。实证主义把科学定位为对自然规律或某种恒常关系的发现，它以理论的客观性为知识建构起点，认为实证科学所证实的知识才能成功地运用到人类实践的各个领域，试图将价值判断排除在理论建构之外。这一理论立场的出现不仅彻底颠覆了有关法律之正当性的传统理解，而且也导致了人们对犯罪论体系之论证方式的重新塑造。其中，古典的三阶层犯罪体系便是这种自然科学实证主义风潮下的产物。[7]从学术史上看，在贝林和李斯特的古典犯罪论体系形成之前，德国刑法学界不法行为、构成要件、违法、责任等具体概念，只是尚未形成完整意义上的犯罪论体系。贝林、李斯特等刑法学家澄清了各犯罪要素之间的逻辑联系，建立了以构成要件该当性、违法性与有责性为核心范畴的古典犯罪论体系。该体系大致包括：(1)提出构成要件该当性，奠定三阶层犯罪论体系之基础;(2)不法为客观，责任为主观;(3)在行为论上采取因果行为论的立场;(4)构成要件要素均为客观中性无色彩的纯粹描述性概念;(5)否认主观的违法要素;(6)仅承认法定的阻却违法事由;(7)罪责理论上采取心理责任论，故意属于罪责的种类;(8)不法意识归属采取故意理论[8。]可见，古典的犯罪论体系认为价值评价的问题应该由立法解决，司法只需要“依法办事”就可以了，因而是典型的“法条主义”逻辑。然而，以实证主义为基础建构古典犯罪论体系虽然有利于保障个人自由，并且这种犯罪论体系可以最大限度地实现罪刑法定，但又无可避免地会出现无法合理对犯罪作出反应的客观现实，因为它无视了刑法固有的模糊性及犯罪愈来愈复杂的发展情势。对此，许逎曼曾明确指出：“李斯特构想的错误，其实在于误以为价值的问题，已经透过典加以解决，并且没有认识到，例如在总则里，极大部分的规范问题，根本不曾被立法者及19世纪的学者认识到，遑论被解决。”[9]这可谓一语切中问题实质。

古典犯罪论体系因新康德主义哲学思潮的兴起而没落。新康德主义作为一场针对在古典唯心主义浪潮消退后科学领域泛滥的唯物主义思潮的反对运动，它把世界区分为现实世界与价值世界，强调正义法理念的回归，重申法价值的作用。正如李凯尔特所指出：“价值决不是现实，既不是物理的现实，也不是心理的现实。价值的实质在于它的有效性，而不在于它的事实性。”[10]至于价值判断如何进行，拉德布鲁赫对此有着深邃的洞见，他严格区分“当为”与“存在”，认为两者分属不同的领域，各受其固有原则支配。在法之当为领域中，同一法律问题常有许多分歧对立的价值判断。究以何者最为妥当，惟有由持各种不同世界观者，各评良知，以决定之。[11]这一哲学立场也影响到犯罪论体系的建构，区分事实判断与价值判断的新古典犯罪论体系即是其产物。新古典犯罪论体系在本质上并没有改变古典犯罪论体系之“构成要件符合性、违法性与有责性”的基本架构，而它之所以被称之为“新”古典犯罪论体系，乃是因为旨在扭转实证主义的风潮，强调人文学科不同于自然科学的独特性。按照学者的归纳：“依照新古典的思想，我们所经验的实在现象，都有其关涉的最高价值。我们要以这些价值来建构并且区分实在现象，从价值的观点对于知识体系化。不法与罪责，各有其关涉的最高价值作为评价标准，那就是社会损害性与可非难性。”[12]也正因为如此，新古典犯罪论体系有如下变化：(1)构成要件中主观要素和规范性要素的发现;(2)在违法性领域确立了法益侵害的价值判断标准;(3)在因果关系上采取纯粹因果律，即条件说;(4)承认主观的违法要素和超法规的违法阻却事由，采取实质违法性论;以及(5)采取规范责任论，把期待可能性纳入到有责性判断。对此，有学者评价说：“新康德主义的思想和刑法的自然主义比较起来，对于刑法学的体系和方法简直就是一场革命，但是令人惊讶的是，刑法体系三个阶层的区分方法和阶层顺序的结论，却在原有的范围内继续存在。行为、构成要件合致性、违法性和有责性、极度限缩的客观处罚条件以及阻却刑罚事由的类型，仍被当作刑法体系的基本要素，并且依旧维持所列的顺序，同时在彼此之间的界限，只有极少的变动。”[13]新康德主义犯罪论体系的最大贡献是超越了实证主义的自我视角与法条主义的局限性，强调通过诉诸人类先验的价值判断，力图将犯罪论体系由原先意义上的犯罪事实认知模式，转变为“犯罪评价模式”。为此，这就需要把犯罪论体系中的违法性与有责性判断赋予实质违法、期待可能性以特殊的意义，从而使犯罪论体系由存在论转向规范论，这其实是对受实证主义思潮影响的古典犯罪论体系的扬弃。

功利主义乃刑事政策学的基本坚守是在人类趋利避害的本性中寻找犯罪成立的标准。在功利主义看来，犯罪论体系只有被有体系地限制在刑法文本中的概念及其功利诉求，才会是合理的、有效的。在重视刑事政策对刑法影响的当下，由于刑罚的施加必须考虑“现实的社会政治需要”这一功利主义诉求，刑事政策因此也就成为了联结政治与刑法的重要桥梁。[14]当然，这就会影响到犯罪论体系的建构，而此在洛克辛目的理性的犯罪论体系中得以集中体现。按照洛克辛(Roxin)的解释，基于刑事政策上的考虑而阻却罪责或减免刑罚，皆属于需罚性的问题。[15]同时，洛克辛还破除刑罚论与犯罪论之间的界限，认为阻却刑罚事由本质上其实往往是阻却违法事由或阻却罪责事由。基本上与免除罪责与免除刑罚的效果是一样的，都是行为人不必接受刑罚责难。[16]把需罚性融入到犯罪论体系，这就形成了目的理性的犯罪论体系。相对于之前的种种犯罪论体系理论，目的理性的犯罪论体系有两个重要的价值前提：一是以新康德学派的规范论和新黑格尔学派的归责思想作为体系构造的基本价值判断。这是一种反实在论的立场，它认为刑法体系不能根据“存在的既有事实而建构”，而只能从刑法目的(包括刑罚目的)之设定中建构起来。二是打破了区分应罚性与需罚性以及应罚性是犯罪成立与否的判断依据、需罚性是处罚与否的判断依据的传统，认为犯罪论体系的构建必须同时符合应罚性与需罚性的要求，在刑罚论和犯罪论中都应该考虑刑事政策问题，一种行为如果从刑事政策上无法满足预防目的之处罚，也就不应该成立犯罪。[17]可见，洛克辛的目的理性犯罪论体系中包含着刑罚理论，从而也打破了把犯罪理论体系界定为“犯罪的”理论体系的界限。如今，尽管目的理性的犯罪论体系受到了学界的批判，但这种重视刑事政策的功利取向对犯罪论体系制约的理论分析却一直被沿用下来，成为了一种强大的理论分析工具。然而，功利主义这种不去仔细考量究竟何种刑事政策会将社会和个人的功利增至最大限度，会导致不道德与残酷的刑罚，甚至会赋予某些特定群体以“特权”或者“多数人的暴政”。同时，公民的基本人权却构成了实现利益最大化的一个潜在的障碍，因而会出现背离刑事法治之基本目标的刑法风险。这又构成了其他学派对功利主义进路进行批评的“靶子”。

如上对德国犯罪论体系的分析表明，学术共识远未达成，价值冲突乃是原因。刑法学者讨论犯罪论体系问题，总是在特定的价值立场下展开的，并以此作为共同的“先人之见”，供作其讨论的学术平台，并且不同的价值判断，决定着不同的犯罪论体系建构，从而带来犯罪论体系之争。

三、犯罪论体系选择取决于价值共识