(二)福尔曼案判决后的立法与司法反映：死刑保留时代的开启

福尔曼案判决作出后，美国死刑制度最易观察到的变化是：(1)各保留死刑州的死刑立法因联邦最高法院判决的约束力而失效;(2)死囚区的在押死刑犯亦因联邦最高院对死刑的适用违宪判决而被清空，600多名死囚区的死刑犯被减刑为终身监禁[11];(3)死刑亦中止执行，并因延续了自1968年开始的无死刑执行的事实，而形成了一个未有死刑执行的历史阶段(如图1)。面对这些新变化，死刑反对论者一般认为福尔曼案是带领美国进入废除死刑时代的奠基石[12]不仅称赞联邦最高法院的死刑违宪审查完全正确，甚至对死刑的彻底废除充满了期待，认为联邦最高法院还应该走得更远一点—“直接认定死刑本身违宪”[13]。如果仅在历史的横截面上观察福尔曼案的历史意义，很容易让人联想到福尔曼案是美国进入死刑废除时代的标志性案件，后福尔曼时代是美国向着废除死刑的方向迈进的时代。然而，纵向地、历史地对福尔曼案的后世影响进行观察，不难发现福尔曼案不但未对死刑废除奠定基础，反而为死刑的保留提供了宪法支持，开创了美国新死刑保留主义时代。

历史地观察后福尔曼时代美国死刑制度的发展趋势，其主要表现在以下几个方面：(1)死刑立法重新制定。各保留死刑州的死刑立法虽然因福尔曼案失效，但是，各州马上便重新制定死刑立法，以避免死刑适用过程中出现联邦最高法院在福尔曼案判决中禁止的任意性司法。[14](2)死囚区重新接纳死刑犯。死囚区虽在福尔曼案后立即清空，但是在各保留死刑州重新制定死刑立法后，死刑判决很快在各保留死刑州适用，直接表现为福尔曼案后第二年(1973年)死囚区便重又积累了134人(如表1)。此后，死囚区里因死刑判决生效而等待死刑执行的死刑犯人数便从未削减，并且一直呈平稳增长趋势(如图3)。(3)死刑恢复执行。福尔曼案后，各州并为停止依据新的死刑立法对死刑案件进行判决。只是由于各州的死刑犯在宪法规定的上诉权利的保护下不会轻易放弃求生的机会，才使得各州的死刑执行自死刑立法重新恢复后一直未有实施。直到1976年格雷格案中联邦最高法院判决各保留死刑州经过修改的死刑立法合宪，美国才于次年执行了福尔曼案后的第一例死刑(如图1)。此后，美国死刑执行数量的整体趋势上亦保持着平稳增长的趋势，再未出现过全国范围内的死刑中止执行(如图2)。

图1 1976年以来美国每年死刑执行数量[15](美国司法部统计数据)

图2 美国每年死刑执行数量[16](根据美国司法部统计数据绘制)

表1 1968年至2009年每年的死囚区人数[17](美国司法部统计数据)

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│Number of prisoners under sentence of death,1968-2009 │

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│Year│White │Black │Other │Year│White │Black │Other │Year │Wkite │Black │Other │

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│1968│243 │271 │3 │1982│613 │441 │12 │1996 │1,833 │1,358 │51 │

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│1969│263 │310 │2 │1983│692 │505 │12 │1997 │1,864 │1,408 │56 │

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│1970│293 │335 │3 │1984│806 │598 │16 │1998 │1,917 │1,489 │59 │

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│1971│306 │332 │4 │1985│896 │664 │15 │1999 │1,960 │1,515 │65 │

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│1972│167 │166 │1 │1986│1,013 │762 │25 │2000 │1,989 │1,541 │71 │

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│1973│64 │68 │2 │1987│1,128 │813 │26 │2001 │1,968 │1,538 │71 │

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│1974│110 │128 │6 │1988│1,235 │548 │34 │2002 │1,939 │1,551 │72 │

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│1975│218 │262 │8 │1989│1,308 │898 │37 │2003 │1,883 │1,417 │78 │

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│1976│225 │195 │0 │1990│1,368 │940 │38 │2004 │1,856 │1,390 │74 │

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│1977│229 │192 │2 │1991│1，449 │979 │37 │2005 │1,802 │1,366 │77 │

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│1978│281 │197 │4 │1992│1,511 │1,031 │38 │2006 │1,806 │1,353 │74 │

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│1979│354 │236 │3 │1993│1,575 │1,111 │41 │2007 │1,806 │1,338 │71 │

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│1980│424 │264 │4 │1994│1,653 │1,203 │49 │2008 │1,795 │1,343 │72 │

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│1981│499 │353 │8 │1995│1,732 │1,284 │48 │2009 │1,780 │1,317 │76 │

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│Source:Capital Punishment,2009-Statistical Tables,November 2010,NCJ 231676. │

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图3 每年的死囚区人数[18](根据美国司法部统计数据绘制)

综合以上对美国后福尔曼案时代死刑的立法变化与死刑的适用与执行情况，可以清晰地看到美国的死刑制度再也没有发生过存废问题上的急剧变化，而是步履平稳地走向新死刑保留主义时代，即审慎地适用死刑时代。

(三)美国新死刑保留主义时代的具体实践路径

任何没有行动力支持的思想都与口号式的空谈无异。美国新死刑保留主义时代的核心思想为修正的死刑保留，审慎地适用死刑。而这一思想的实现正是在美国独特的判例法体制下，以联邦最高法院为主导的对死刑立法不断进行审慎的修正中完成的，即最高法院对有代表性的宪法性死刑案件逐一进行违宪审查后形成缩小死刑适用范围的先例判决继而实现修正主义下的死刑保留。具体而言，联邦最高法院引导下的美国新死刑保留主义的实现路径可划分为两大重要的步骤：(1)开创性地在宪法框架下确立检验死刑存废的标准;(2)运用这一标准修正死刑立法以对可适用死刑的犯罪行为与犯罪人进行限缩。

1.联邦最高法院依据宪法对死刑的开创性解读：死刑非酷刑

美国联邦最高法院以宪法第八修正案的禁止“酷刑和异常刑”条款解读死刑是否具有合宪性并非一蹴而就，如最早引用宪法第八修正案禁止“酷刑与异常刑”的条款审查死刑的合宪性的判例发生于1867年[19]，但是联邦最高法院在这些先例判决中并未将死刑解读为“酷刑与异常刑”，死刑的适用在此后也一直没有再受任何宪法性质疑。直至20世纪60年代初，随着民权运动的兴起，新一轮质疑死刑合宪性的上诉运动才又将死刑的合宪性问题摆在美国联邦最高法院面前[20]，并最终成功促使美国联邦最高法院于福尔曼案中以宪法第八修正案的禁止“酷刑和异常刑”条款为宪法依据对死刑是否构成酷刑作出司法裁决。

福尔曼案中联邦最高法院最终以宪法第八修正案与第十四修正案[21]为依据作出了“死刑的适用”因构成“酷刑与异常刑”从而违宪的判决。表面上看该案判决为死刑制度在美国的终结奠定了基础，但是，仔细分析大法官的判决意见就会发现该判决实际上是为“死刑非酷刑”的合宪性所作的铺垫。福尔曼案中支持“死刑的适用”违宪的判决理由分为两派：一派认为死刑的任意性适用构成“酷刑与异常刑”从而违宪，如大法官道格拉斯(Douglas)指出，“(虽然)不能从表面的事实认定这些被告人因为均是黑人而被处死刑……(但是，)这些(死刑立法)法律并未规定如何适用死刑的标准，(从而导致被告)人的生死只由一个人(法官)或12个人(陪审团)决定。”[22]“第八修正案要求立法者制定的刑法应当是不偏不倚的，非选择性的，非任意性的，并且要求法官能根据这样具有普遍适用性的法律在适用法律时不会稀少地、选择性地、随机性地适用于少数人。”[23]另一派认为死刑本身就是“酷刑和异常刑”从而违宪，如大法官布伦南(Brennan)指出，对宪法第八修正案的解读应当符合“代表成熟社会进步性的进化的文明标准(evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society)[24]”的要求。在当代文明标准下，第八修正案应当被解读为禁止施加不文明和不人道的刑罚。[25]而死刑这种刑罚本身就是对人的尊严的侵犯，不符合当代文明标准下人类对刑罚文明性、人道性的要求，从而违反宪法第八修正案。