三是折中说,认为私营企业能否成为单位犯罪主体,应当根据其投资形式与组织形式区别对待。对于有限责任公司类型的私营企业,应当作为单位犯罪主体;而独资企业与合伙企业两种类型的企业,不应作为单位犯罪的主体。[17]

笔者认为,任何私营企业都可以成为单位犯罪的主体。

首先,私营企业也是企业,如果仅仅是因为它们是私营企业就不能成为单位犯罪主体,显然违背了“法律面前人人平等的原则”。因为对于私营企业不仅存在犯罪惩罚的问题,还存在着刑法保护问题。正如刑法对单位和自然人的处罚不同一样,刑法对个人和单位的保护也不一样。因此,从现代企业制度的要求来看,按所有制性质划分企业的做法不甚科学。而且随着经济体制改革的深入,混合所有制经济成分的企业增多,这种划分也将越来越难。

其次,在私营企业中,不少都具有法人资格,即使是不具有法人资格的独资企业、合伙企业,也都有自己的企业名称,其对外活动中不是以投资者名义而是以企业本身的名义,是一个以一定资产为基础的经济单位;在诉讼中,也不是以个人而是以私营企业的名称参与诉讼。因此,私营企业已取得了不同于个人的独立地位。这在我国的《独资企业法》、《合伙企业法》中得到了充分的体现。例如,根据《独资企业法》第40条的规定,个人独资企业的投资人委托或者聘用的人员,侵犯财产权益,构成犯罪的,依法追究刑事责任。当投资人委托或者聘用的人员是企业的管理人员时,应按职务侵占罪定罪处罚。根据《合伙企业法》第72条的规定,合伙企业招用的职工利用职务上的便利,将合伙企业财物非法占为己有或者挪用合伙企业资金归个人使用,构成犯罪的,依法追究刑事责任。这里所说的犯罪只能是职务侵占罪、挪用资金罪。这些都表明,私营企业具有不同于个人的企业地位,私营企业的工作人员利用职务上的便利,侵占企业财物的,与侵占个人财物构成完全不同性质的犯罪。因此,不能说在保护私营企业时,将其作为单位看待,而在惩罚时则将私营企业作为个人看待。否则,刑法适用的严肃性、统一性和权威性将不复存在。

最后,从刑法的角度看,除个别犯罪要求是特殊主体外,刑法从没有将私营企业排斥在单位犯罪主体之外。由此按照罪刑法定的原则,把私营企业犯罪作为自然人犯罪来处理,也缺乏刑法上的依据。尤其值得注意的是,《独资企业法》第42条规定:“个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产,逃避债务的,依法追回其财产,并按照有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这是明确规定个人独资企业可以成为妨害清算罪的主体,意味着国家的法律明确肯定私营企业可以成为单位犯罪的主体。

总之,凡私营企业均可以成为单位犯罪的主体。