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非法经营罪的口袋化困境和规范解释路径

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2013-12-09

  二是刑法谦抑原则。刑法谦抑思想,在日本最早由宫本英修教授提出,宫本英修教授认为:“刑法并不须对于所有违法行为均以刑罚为之,亦即不要采取傲慢的态度。”⑿大谷实教授系统总结梳理了刑法谦抑思想,认为刑法的谦抑性包含刑法的补充性(刑法所具有的,保护法益的最后手段的特性)、不完全性(刑法不介入市民生活的各个角落的特性)和宽容性(即使现实生活中已发生犯罪,但从维持社会秩序的角度看,缺乏处罚的必要,因此刑法不进行处罚的特性)。⒀陈兴良教授认为刑法的谦抑性体现在刑法的紧缩性、补充性和经济性。⒁应当认为,司法解释必须树立科学的犯罪化基准,“在面临是否有必要将某种行为犯罪化或是否需要将刑事处罚适用于该行为时,会首先扪心自问是否还有其他有效的控制方法,”⒂以保持刑法谦抑之根本精神意蕴。但必须理性看到刑法通过侵害权利来保护权利,刑法通过拘束自由来创造自由,⒃通过伤害法益来保护法益是刑法的实质。所以,司法解释将某种经营行为解释为非法经营罪,不仅要看有无保护的必要性,还应看到价值观的不断变化,从而调整犯罪化基准,应当特别注意,刑法并非是将所有侵害重要法益的行为都作为刑罚处罚的对象。⒄“必须严格区分反社会行为与单纯的非社会生活方式,决不能使用同一武器对付诡诈、粗鲁、流浪、软弱。”⒅刑法必须保持“第二法”的秉性,坚守刑法谦抑之根本意蕴。

  三是体系解释原则。体系解释原则是指根据条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范意旨的解释方法。⒆比如,非法经营罪“违反国家规定”的实体意义在非法经营罪四项条款中具体体现为“未经许可”、“未经批准”、“非法”等,对于其中某一项的解释其实质都是对非法经营罪侵犯的法益的解释,都应保持体系解释的协调一致,在解释“未经许可”时,有观点认为此处“许可”可分为控制性许可和特别许可。控制性许可的作用主要是提高公信力证明和合理配置资源,取得控制性许可后的行为阻却构成要件的符合性,未取得控制性许可的行为侵犯的是相应的管理秩序,而没有侵犯刑法保护的其他法益;特别许可的作用主要是控制危险,取得特别许可后的行为阻却违法性,未取得特别许可的行为,不仅侵犯了相应的管理秩序,而且侵犯了刑法保护的其他法益。⒇因此,结合非法经营罪的法条含义,此处“许可”应当仅指特别许可。在解释“未经批准”时也应当看到其实质是未经国家主管部门的许可经营了特定的行业,如此解释与非法经营罪侵犯的国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序的法益是一致的。

  体系解释重要的一点就是要求遵守只含同类原则,即对刑法分则条文在列举具体要素之后使用的“等”、“其他”用语,要按照所列举的内容、性质进行解释。此外,体系解释还要求解释结论在刑法范围内具有协调性、要求解释结论具有合宪性。非法经营罪的前三项条款为一般条款,第四项条款为堵截条款,对于第四项堵截条款的解释不能超出前三项一般条款的解释空间,两种解释虽在解释方法和角度上有所区别,但整体上应做到协调一致,规范统一,都应在遵循罪行法定原则、刑法谦抑原则以及慎重控制非法经营罪“口袋化”的刑事司法政策的立场上,规范解释非法经营罪。

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