三、诈害案外人恶意诉讼的成因与现行民事诉讼法的不足

诈害案外人恶意诉讼的案件时有发生，恶意诉讼者通过诉讼程序获取了不应当获得的利益而无法被纠正，形成这一困窘的原因是多方面的。有的学者认为导致恶意诉讼的原因极其复杂，主要有以下几方面：第一、诉讼具有负面效应。诉讼的负面效应特性的客观存在和可利用特性，使恶意诉讼获得了滋长的条件与生存空间。第二、法律制度存在缺陷。恶意诉讼之所以被提起甚至得逞，很大程度上是由于法律制度尤其是民事诉讼法律制度存在缺陷造成的。第三、恶意诉讼者受不法、不当利益或非法目的驱使。第四、个体法律知识与法律观念存在差异。有的当事人能够制造诉讼而有的当事人则容易因过失而陷入诉讼;有的当事人能够利用法律制度缺陷通过诉讼手段损害另一方，而有的当事人却没有依法维护自身合法权益的能力。第五、部分法官素质不够高。有极个别法官和当事人造假案，共同进行恶意诉讼的现象。[2]

笔者赞同这位学者的观点，但是笔者认为应当对现行法律上的原因进行深层次的分析。现行法律上的原因主要有以下几方面：

第一，民事诉讼法没有赋予被恶意诉讼侵害的案外人以参加诉讼的权利，也没有赋予财产权益被侵害的案外人申请再审的权利，即根据现行民事诉讼法的规定，被侵害的案外人无法进入正在进行的诉讼程序，或者当诉讼结束后，财产权益被侵害的案外人无权申请再审以请求撤销生效判决。例如，原告甲、被告乙二人因债务纠纷正在进行诉讼，案外人丙认为债务是虚假的，如果甲胜诉，或者乙承认此债务双方达成调解协议，导致乙的财产减少，乙的财产减少将导致在乙与丙的财产关系中，丙的财产关系受损。如果丙认为正在进行的诉讼是虚假的，请求参加诉讼。那么，丙不是共同诉讼人，不能以共同诉讼人的名义进入诉讼;丙不是无独立请求权的第三人，不能以无独立请求权第三人的名义进入诉讼;而且，丙也不能以有独立请求权第三人的名义进入诉讼，因为他对甲乙讼争的债权债务没有独立的请求权。又如，丙如果符合有独立请求权的条件，但是恶意诉讼进行时他完全不知晓，诉讼结束后才获悉，但是由于他不是案件的当事人，因而不能够作为申请再审的主体请求法院再审，撤销生效判决或调解书。因此，导致了恶意诉讼者们的屡屡成功，客观上放任了恶意诉讼的发生。

第二，检察院难以行使民事抗诉权。恶意诉讼者们进行诉讼的主观意图很明显，就是借助诉讼程序，获取法院的裁判文书，实现侵害或损害他人财产权益的目的，因此，诉讼程序对他们而言仅仅是一个过程，而非辨明是非责任的手段，而且他们多请求以调解的方式尽快解决所谓纠纷。对于法院根据当事人达成的调解协议制作的调解书，根据最高人民法院作出的《关于人民检察院对于民事调解书提出抗诉人民法院应否受理的批复》，检察院无法抗诉。该《批复》阐明：根据我国《民事诉讼法》第185条的规定，人民检察院可以对人民法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉，没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。因此，人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。检察院对恶意诉讼案件的调解书无法以行使检察监督权提起抗诉。对于恶意诉讼获得的生效判决，由于原被告串通的缘故，通常法院认定的事实符合民事证据法律规范，因此无法适用民事诉讼法的规定予以抗诉。又因为向检察院请求抗诉的是案外人，检察院通常以主体不合格，案外人不享有再审(或者称向检察院申诉、申请抗诉的权利)申请权给予拒绝，不予受理。即使有的检察院可以受理案外人的申请，但是由于检察院的审查程序非常严格，导致客观上使案外人很难从此途径获得救济。所以，恶意诉讼者制造的结果，财产权益被侵害者无法通过检察监督途径纠正。

第三，《民事诉讼法》规定的妨害民事诉讼的强制措施不足以威慑恶意诉讼者。恶意诉讼者的恶意诉讼行为，如果被证实后，在诉讼中法院可以决定对其采取妨害民事诉讼的强制措施，仅此而已。妨害民事诉讼的强制措施，其中最为严厉的就是司法拘留，还可以同时处以罚款。但是，对有些当事人而言，15日司法拘留和最高额罚款的风险与恶意诉讼成功的巨额不当所得相比，风险远远小于不当所得，妨害民事诉讼的强制措施不足以威慑恶意诉讼者，因此，恶意诉讼时有发生。

第四，缺乏相应的刑事责任规范。《刑法》第305条规定的伪证罪仅指发生在刑事诉讼中的伪证罪，民事诉讼中的诉讼参与人作伪证的不可以适用这条规定追究其作伪证的刑事责任，民事诉讼当事人制造伪证的也不可以适用这条规定追究其制造伪证的刑事责任。《刑法》第307条规定的妨害作证罪也无法制裁民事恶意诉讼行为。由此可见，根据现行法律，恶意诉讼者不会承担任何刑事责任，因而，这也成为民事恶意诉讼现象屡屡发生的一个主要因素。因此，有学者指出这类诉讼诈骗行为构成了诈骗罪，应当完善立法或司法解释，追究其刑事责任，并且对诉讼诈骗的概念作了界定，对其特征予以总结，进行了详细的分析、论证。[7]从持这种观点的学者对诉讼诈骗概念、特征的界定、总结来观察，其刑法概念上的诉讼诈骗就是民事诉讼上的恶意诉讼。

第五，缺乏相应的民事赔偿责任制度。正如有些学者所言：“关于诉讼欺诈的民事责任问题，各国相关法律中一般都有相应的民事责任规定，我国民事立法虽有所涉及，但过于原则，特别是对各种不同类型的诉讼欺诈行为应承担何种民事法律责任、以何种方式承担责任、在何种情况下可以减轻或免除责任、受诈害人享有何种寻求民事救济的权利以及如何实现其相应权利均没有具体规定。……因此，尽快通过民事立法的修改、完善建立欺诈民事责任制度已成为当务之急。”[3](P473-474)《合同法》第74条虽然规定了撤销权制度，但是《合同法》第74条的规定并不是赋予案外人对恶意诉讼获得的判决或调解书有申请法院撤销的程序法上的权利。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”其所赋予债务人行使撤销权的对象是指债务人损害债权人的行为，而不是恶意诉讼者获得的法院判决、调解书。

四、规制诈害案外人之恶意诉讼的立法建议

恶意诉讼的危害是深重的，它首先损害的是人民法院的司法尊严，利用民事诉讼程序立法的不足，利用法律规范的相对滞后性，以诈害案外人、损害案外人的财产权益为目的，与对方当事人串通恶意诉讼，致使法院做出实质错误的裁判，或者致使法院根据他们达成的调解协议制作出实质错误的调解书。它同时实现了诈害案外人，损害案外人合法财产权益的目的，致使案外人在现行法律制度之下，无法寻求诉讼程序的救济途径以撤销生效判决、调解书，恢复自己的合法权益。因此，应当改革、完善现行民事诉讼法律制度，从制度上杜绝此类恶意诉讼的继续发展。对此，笔者提出如下建议：

第一，赋予案外人以第三人的身份参加原被告正在进行的诉讼的权利，扩大有独立请求权的第三人制度的范围;或者另行设立防止诈害案外人的第三人诉讼参加的制度。

根据现行民事诉讼法的规定，当诈害案外人的诉讼正在进行时，案外人没有权利进入诉讼程序主张保护自身合法权益免遭损害。如果法律允许案外人进入诉讼，主张权利，那么在案外人得知恶意诉讼正在进行的情况下，恶意诉讼就会因案外人行使诉讼权利，参加诉讼而得以遏制。

这种程序法上的制度，在法国、日本和我国台湾地区的“民事诉讼法”中有规定。在法国《民事诉讼法》中有一种“任意参加”的制度，也称为“自愿参加”，相当于我国民事诉讼法上的第三人制度，但是，法国的这种“任意参加”包括了一种我国第三人制度中所没有的，相当于日本民事诉讼法上的“诈害防止参加”的制度。其“所谓‘任意参加’是指，某人为了请求法院宣告有争议的权利属其所有，或者为了保全其因诉讼结果有可能受到影响的权利，以自己的行动参加并非由其提起或者并非直接针对其提起的诉讼”。设置这种制度的目的正如有学者指出：“实际上，我们可以看到，由于法律关系复杂，在两个当事人之间做出的判决有可能影响到第三人，与其等待判决做出之后再提出‘第三人取消判决的异议’，还不如在有可能时采取参加诉讼这样的预防性措施。”[3](P473-474)

这种制度在日本的民事诉讼法上被称为“诈害防止参加”，日本《民事诉讼法》第47条第1款规定：“主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，或者主张诉讼标的的全部或一部分属于自己权利的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方或一方当事人作为对方当事人参加诉讼。”[8](P46)“主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人……可以作为当事人将该诉讼的双方或一方当事人作为对方当事人参加诉讼。”这是一种独立于有独立请求权的第三人的主参加诉讼。这条规定里包含了两种情形：一种是参加人认为诉讼标的的全部或者一部分属于自己的权利而要求参加诉讼，相当于我国民事诉讼中的有独立请求权的第三人制度;另一种就是我国民事诉讼法上所缺乏的防止诈害案外人的诉讼参加。我们可以参照日本《民事诉讼法》的这条规定，扩大我国民事诉讼有独立请求权的第三人制度的范围，增加规定：当案外人认为原被告之间正在进行的诉讼将会损害其民事权利，而且是恶意的，有权申请参加诉讼，主张自己的权利。我国也可以在有独立请求权的第三人制度之外另行设置这样的条文，以防止诈害案外人的恶意诉讼的发生。

日本的这种防止诈害诉讼的主参加，也称为独立当事人参加、独立参加，它来源于法国的民事诉讼，日本学者中村英郎着《新民事诉讼法讲义》的中译本介绍了日本独立当事人参加之“系谱”。“法国的民事诉讼法规定，当系属中诉讼的原被告合谋起来侵害第三人权利时，为了防止虚假诉讼，第三人可以参加该诉讼，这就是我国旧民诉法51条2款规定的出处。旧民事诉讼法将法国法的这项规定与德国普通法当时的主参加即参加人作为当事人参加既存诉讼的制度合二为一，形成了我国独有的独立当事人参加诉讼。”[9](P86)

我国台湾地区“民事诉讼法”上也有这样的制度规定，依照台湾地区“民事诉讼法”第54条的规定：“就他人间之诉讼标的的全部或一部分为自己有所请求，或主张因其诉讼之结果，自己之权利将被侵害者，得於该他人间之诉讼系属中以该诉讼之当事人为共同被告，向该第一审法院提起诉讼(若本诉讼系属于第二审亦得於其言辞辩论终结前向该第二审法院提起)即所谓‘主参加诉讼’。……一般认为承认主参加诉讼之目的，在于防止裁判矛盾(抵触)及防止诈害诉讼。”[10](P96)这条规定与前述日本《民事诉讼法》第47条的规定相同，其中既包括有相当于我国大陆民事诉讼法上的有独立请求权的第三人的制度，又包括防止诈害诉讼。我们可以借鉴这项制度规定，扩大诉讼当事人的范围，设立我国民事诉讼法上防止诈害案外人恶意诉讼的制度。

但是，仅此一举乃不足以规制诈害案外人的恶意诉讼的发生，不足以从程序法上保护权利被侵害的案外人的利益，因此笔者认为同时还应当扩大申请再审主体的范围，设立当恶意诉讼终结后，权利因此被侵害的案外人申请撤销生效判决或调解书的诉讼制度。

第二，赋予案外人在恶意诉讼终结后，享有申请法院撤销已生效判决或调解书的程序权利。

根据现行民事诉讼法的规定，当诈害案外人的恶意诉讼终结后，由于案外人不是诉讼当事人，没有权利就案件申请再审，因而致使权利被侵害的案外人无法得到司法救济。恶意诉讼者的不法行为得以合法化、永久化，这显然是法律的缺失。如果法律允许权利被侵害的案外人享有申请撤销侵害其权利的生效判决、调解书的权利，或者使这样的案外人具有申请再审的诉讼主体资格，那么以诈害案外人为目的的恶意诉讼就会因此而得以规制。

这样的民事诉讼程序法上的制度在法国民事诉讼法上有规定，法国民事诉讼法赋予这样的案外人以非常上诉(相当于我国的再审程序)的权利，使其可以申请撤销法院做出的判决，提出第三人异议，以防止自己的合法权利被侵害，在事后给予这种案外人以法律救济。

《法国新民事诉讼法典》“非常上诉途径”编中第一章“第三人异议”规定了第三人取消判决的异议制度，共计11个条文，内容包括第三人异议的概念、提出方式、受理、异议时效、对第三人异议的审理与裁判等，内容详尽。该法典第582条规定：“第三人异议，旨在为对判决提出攻击的第三人的利益，撤销判决或诉请改判之。第三人异议，相对于提出异议的第三人，即是对受到异议攻击的已判争点再行提起诉讼，以期在法律上与事实上重新裁判之。”该法典第583条规定：“如果于其中有利益的人，均允许提出第三人异议，但以该人在其所攻击的判决中既不是当事人，也未结代理进行诉讼为条件。但是，一方当事人的债权人与其他权利继受人，对妨害其权益的判决，或者如其提出自己的理由，亦可提出第三人异议。……”[11](P562)

从法国新民事诉讼法典的上述规定来看，法国对诈害案外人恶意诉讼者，除了如前所述，可以通过在诉讼中以主参加的方式加入诉讼外，在诉讼结束后还赋予案外人，即第三人对法院做出的判决行使撤销权或诉请改判的异议权的方式来保护权利被侵害者。相比较而言，法国民事诉讼法上的防范诈害案外人的程序法制度最全面。

但是，对于是否借鉴法国民事诉讼法典的立法例，在我国的民事诉讼法中也设立这样的第三人异议制度，理论界有不同的观点。有的学者认为：由于在执行程序中设立了第三人异议制度，我国民事诉讼法就在一定程度上防止了他人之间的诉讼判决对案外人造成的损害，而且正在起草的强制执行法也准备正式承认执行异议之诉，所以，在民事诉讼中并不必须承认第三人对生效判决有撤销权。笔者认为这种观点值得斟酌。因为，执行程序中的第三人异议制度仅仅救济那些进入执行程序案件的相关案外人(第三人)，并不救济那些不进入执行程序案件的相关案外人(第三人)，因此，那些不申请执行的诈害案外人的恶意诉讼案件的案外人仍然无法得到程序法上的救济。但是，我们应当注意到那些恶意诉讼者们，他们往往喜欢以调解的方式结束诉讼，同时主动履行所谓义务，尽快实现借诉讼程序诈害案外人的目的，在案外人不知不觉中达到他们的目的。由此可见，仅仅依靠在将来的执行程序中设立的第三人异议制度，防止诈害案外人的恶意诉讼是不够的，赋予权利被侵害的案外人申请撤销的权利确有必要。

五、结语

法律制度的最高价值在于追求公平正义，在于实现公平正义。利用诉讼的手段达到损害他人权益的目的无异于是对法律公平正义价值的嘲弄。因此，就迫切需要及时完善现行法律制度。有感于诈害案外人诉讼的不断发生，笔者特作此拙文。

【注释】

[1]孙报勤，高鲁军.浅析恶意诉讼的成因及特征[J].人民司法，2000,(7).

[2]黄龙.论恶意诉讼问题[N].人民法院报，2003-01-27.

[3]吴在存.论诉讼欺诈及其规制[A].曹建明.程序公正与诉讼制度改革[C].北京：人民法院出版社，2002.

[4]陈桂明.程序理念与程序公正[M].北京：中国法制出版社，1999.

[5]张卫华.股东恶意诉讼的构成及其责任承担[J].中国律师，2003,(5).

[6]徐力英.民事再审程序中设立第三人异议制度之构想[A].曹建明.程序公正与诉讼制度改革[C].北京：人民法院出版社，2002.

[7]黄玉庭.论诉讼诈骗及其刑法评价[J].中国法学，2004,(2).

[8]白绿铉.日本新民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2000.

[9]〔日〕中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚，林剑锋，郭美松.北京：法律出版，2001.

[10]杨建华.海峡两岸民事程序法论[M].台北：月旦出版社股份有限公司，1997.

[11]法国民法典民事诉讼法典[Z].罗结珍.北京：国际文化出版社，1997.

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