需要提出的是,有人认为美国的辩诉交易就是由检察官为主导的刑事和解,其实是一种误解。检察官在辩诉交易中扮演的角色既不同于单纯的指控犯罪,也不同于刑事和解的主持,而是指控犯罪职能的一种延伸。因为,从检察官在辩诉交易中与犯罪嫌疑人、被告人形成的关系来看,仍然是一种对立的控辩关系,只不过在这种关系的基础上,两者达成了一定的妥协,但这种妥协仍然符合检察官控罪的意愿,且这种关系仍仅存于控辩双方之间,无第三方加入。这便不同于需要第三方加入并居中调解的刑事和解制度。“交易”与“和解”的内容有明显区别,前者是控辩双方达成的以被告人认罪为条件,换取检察官提请法院减轻处罚的一种妥协; 后者则是被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间达成的通过被告人以认罪和补偿行动换取被害人的原谅和司法机关的轻处。正如有学者指出,辩诉交易是“国家与被告人通过协商和妥协进行合作的模式”,刑事和解制度则是“司法机关通过接受或者促成加害方与被害方的和解而进行非刑事化处理的司法程序,并不包含着国家与嫌疑人、被告人的‘平等对抗’过程”。

其次,从诉讼监督职能来看,是要检察机关对公安机关的立案、侦查活动和人民法院的审判活动予以监督。监督意味着检察机关有权主动发现刑事诉讼中的违法行为并提出纠正意见,被监督主体必须要遵从和执行检察机关提出的纠正意见,换言之,检察机关在履行监督职能时,不会受被监督主体的左右。主持刑事和解则要充分了解和考虑被调解者的意愿,主持者的意志不能强加给双方,和解的双方也不受主持者的监督。检察机关在履行监督职能时,好比是体育运动中负责监督裁判和比赛的“第四官员”,拥有更高的法律地位。这种地位包括对刑事和解主持者主持活动的监督,我们不应将检察机关的地位下降为主持者本身。因此,诉讼监督职能要求检察机关扮演的角色和刑事和解主持者也是格格不入的。

再次,从司法实践来看,由检察机关同时担任“进攻者”、“监督者”和“调解者”三种角色,势必加重检察人员的工作负担,会占用和消耗大量检察资源,使得检察人员无法集中全部精力应对职能所要求的指控犯罪和诉讼监督工作,似有“不务正业”、舍本求末之嫌。此外,检察人员在同一案件中也难以达到两个相互矛盾的角色要求,而且难免随意性———出于某种动机在两种角色之间进行任意选择,很容易给腐败和渎职留下隐患。

不少观点认为,检察机关适用刑事诉讼法第一百四十二条第二款关于相对不起诉的规定,就属于主持刑事和解。这同样属于误解。第一百四十二条第二款规定: “对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”如果将此款规定视为检察机关能够成为刑事和解主持者的法律依据,则意味着刑事和解以“犯罪情节轻微”为前提条件。在实体刑法中,“犯罪情节”是与社会危害性相联系的概念,用以表示某一行为危害社会的情状、大小和深度,可分为定罪情节和量刑情节、主观情节和客观情节等具体参见王建明、周海洋: 《检察机关在刑事和解中的地位与职能实现》,《山西省政法管理干部学院学报》。等。犯罪情节既然是对犯罪的社会危害性的表征,那么对其的考量只能立足于犯罪事实本身,而不包括犯罪后行为人的态度和表现。换言之,犯罪情节的轻重无法说明犯罪人人身危险性的大小。刑事和解恰恰是在危害行为早已结束,刑事诉讼活动已经开始的情况下进行的,反映的是犯罪人在犯罪后的态度和表现,体现犯罪人人身危险性的状况,不属于第一百四十二条第二款规定的“犯罪情节”。因此,犯罪嫌疑人、被告人与被害人在事后达成刑事和解的行为表现,并不是第一百四十二条第二款中规定的“犯罪情节轻微”的内容之一,当然也就无法成为检察机关主持刑事和解的法律依据。其实,刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定是法律赋予的专属于检察机关的处置权,某一案件是否存在刑事和解的事实与该种权力的生成和行使并无关系。即使某一案件不存在刑事和解,如果的确由于“犯罪情节轻微”而不需要判处刑罚或者可以免除刑罚,检察机关同样可以作出不起诉的决定。反之,即使某一案件存在刑事和解,如果犯罪事实不存在轻微情节,检察机关仍应作出起诉的决定。

检察机关内部之所以有不少人主张检察机关应担任刑事和解的主持者,是在一定程度上受到了部门立场的左右,希望将自身职能论证得更加宽泛,以在司法活动中有更多权能。我们并不反对必要的权能扩展,但这种扩展必须遵从诉讼规律,依照宪法和法律确定的诉讼结构进行。对此,检察机关内部也不乏有清醒的认识———对由办案检察官主持刑事和解的做法持理性的保留态度。检察机关不宜成为主持刑事和解的主体,但并不意味着否认或忽视检察机关也能在刑事和解中起到作用: 第一,检察机关可以建议当事人进行刑事和解,对有意刑事和解的当事人的有关疑问提供指导。

第二,检察机关可以把当事人之间达成的刑事和解结果记录在案,并在起诉时将其提交给人民法院,可以据此提出相应的量刑建议。第三,检察机关应对刑事和解活动进行法律监督,避免和追究刑事和解中的渎职侵权、徇私舞弊、谋取非法利益等行为。

编辑老师为大家整理了7000字诉讼法论文，供大家参考。更多详情请点击法学论文。