概观各国刑事诉讼程序,在这个问题上存在两种主要做法,即自行调查取证与申请调查取证。前者允许辩护律师自行向有关证人收集证据,后者则是申请国家机关调查搜集有利于被告人的证据。英美法系的辩护律师在自行调查取证上所受限制较为宽松,大陆法系的职权主义诉讼则在传统上不允许辩方自行调查搜集证据,而仅仅赋予其申请国家机关调查取证的权利。申请国家机关调查取证在我国刑事诉讼法中也有明文规定,然而,在现行法律之下,这一权利显然缺乏强有力的保障,甚至还不如律师自行调查取证更值得期待,因为检察机关所处的追诉地位,使其对搜集有利被告人的证据很容易产生一种本能的抵触;至于法院,则由于我国传统的“流水作业式”诉讼构造,对此也难以获得足够的动力。如果据此以为,自行调查取证在保障被告人辩护权方面天然优于申请调查取证,那么自然会得出后者“势必使被告人的权利遭到侵害”的结论。然而这样的论证过于匆忙了。在大陆法系国家,被告人申请调查取证并非像我国刑事诉讼法中一样仅仅表现为一项宣示性的权利,而是附随于一系列复杂的配套性措施。举例来说,在德国,对于当事人的证据调查声请,原则上应当允许,只有在法律明确规定的情况下才能拒绝。而且法院如果拒绝当事人的申请,应当做出附理由的裁定,对于证据声请不合法的拒绝还可以成为上诉第三审的理由。可见,申请调查取证权是以一系列配套措施为保障的,它与自行调查取证权同为实现“被告人切实有效参与”这一目的的方法。如果说后者是一种直接参与,前者则是一种间接参与,通过这两种不同形式的方法,参与权在两大法系的诉讼程序中都得到了实质上的体现。在对两大法系诉讼程序所做的比较研究中,类似情形不胜枚举。比如,英美法系的传闻证据规则与大陆法系的直接言词原则,尽管前者为证据规则后者属程序原则,但二者在保障审理的直接性方面都发挥大致相同的功能。又如美国设有非常复杂的非法证据排除规则,其目的在于防止警察以违反宪法的手段取证,以实现人权保障之功效;大陆法系虽然在这一点上看似比美国多有不及,但其传统上检警一体的侦查模式,则在很大程度上达到了同样的目标。用殊途同归来描述两大法系刑事诉讼程序诸多形式上的差异是合适的,在当今这样一个各民族价值取向逐渐趋同的时代尤其如此。

(二)诉讼模式差异的错觉“模式”一词原本就不是一种客观实在的东西,而是学理上抽象出来的概念,仅具有理论分析的意义。日本学者松尾浩也指出:“模式是将现实抽象化之后得出的分析工具,它对于个别问题的解释未必有益,但对于理解刑事程序整体类型特征是有用的。”⑧对于诉讼模式,有两点需要指出:第一,不同诉讼模式的各组成部分之间彼此相连,从而形成了一套该模式特有的制度逻辑。当一个个具体制度集合而成模式之后,任何一种新制度的加入就不仅要具有抽象的合目的性,同时还必须接受该模式所特有的制度逻辑的检验。在进行制度设计时,后一方面的因素甚至更为重要,而且可能随时充满着风险。第二,诉讼模式并非在一个具体的时间点进行自由选择的结果,而是经过长期的发展累积而成,其中甚至不乏诸多因缘机会的偶然因素。因此,对于诉讼模式进行考察的最终目的不在于为自己选取哪一种模式,而在于厘清各具体制度之间的内在逻辑联系,从而最大限度地发挥各制度的效用。

我们通常把英美法系的诉讼称为当事人主义模式,把大陆法系的诉讼称为职权主义模式。但实际上,这一对概念的含义并不十分确定。对于当事人主义诉讼,至少可以从两种意义上来界定它。第一种意义上的当事人主义是指诉讼的进程由控辩双方当事人主导,当事人提出诉讼主张、举证、质证等诉讼松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第15页。

中国法学2006年第6期行为居于刑事诉讼的中心,而裁判者则处于相对被动的地位。第二种意义上的当事人主义着眼点并非具体的诉讼行为,而是诉讼权利,它将被告人置于与检察官彼此平等的诉讼地位之上,控辩双方同为当事人,诉讼权利彼此对等。显然,后一种意义上的当事人主义近乎等同于正当程序。上述两种含义的当事人主义在“二战”之前几乎不存在区别,同为英美法系的特色。当时人们的看法是,只有通过当事人主导诉讼的方式才能实现当事人诉讼权利的对等。但是“二战”之后,随着正当程序理念对传统大陆法系国家的渗透,两种含义发生了分离。大陆法系刑事诉讼程序的发展表明,当事人主导诉讼仅仅是实现诉讼权利对等的方法之一,通过法官主导的职权主义诉讼模式也可以实现同样的目的。如果用上文目的与手段的关系来说明的话,正当程序所要求的控辩平等是目的,而诉讼的实际进程究竟由当事人还是法官来主导仅仅是不同的手段。不同的手段实现同样的目的。本文所称的诉讼模式也是从上述第一种意义上讲的,即在具体的程序运行方式上,当事人主义诉讼模式经由控辩双方在法官面前的对抗而展开;而职权主义诉讼则是凭借法官的主导权推进,因此,二者又分别被称为“对抗式”和“审问式”。

“二战”之后两种诉讼模式之间出现明显的相互融合趋势,这在我国学界已成定论,甚至有学者进一步指出:“就其主流倾向而言,是职权主义转向当事人主义。当事人主义借鉴职权主义是局部的,技术性的,而职权主义国家向当事人主义的借鉴则往往是整体性的,构造性的。”○10但是这种所谓的诉讼模式的融合值得进一步思考,所谓职权主义国家向当事人主义的“整体性”、“构造性”的借鉴,其实是大陆法系国家在战后所采取的保障被告人诉讼权利的各项措施,这意味着传统大陆法系国家刑事诉讼目的的调整。但目的的调整并未带来刑事诉讼模式的整体转型,它们在实现人权保障之目的的方法上,仍然保持着浓厚的职权主义色彩。因此,单就诉讼形式来看,两大模式之间的彼此借鉴都只能是一种“局部的”、“技术性的”借鉴。

(三)我国刑事诉讼模式的选择如果将诉讼模式看作是一种方法的话,那么,不同方法之间不存在必然的优劣之分,它是一国因时、因地制宜的结果。1996年修法确立的对抗式庭审方式,经过近十年的实施,被认为存在诸多不尽如人意之处,因此对抗式庭审方式一直被我国相当一部分学者当作一项“未竟的事业”,列为进一步修法的重要议题。

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