二、独立商法的内在本质与外部边界

(一)独立商法的内在本质

1、私法公法化。 公法与私法之分，源于罗马法并一直为西方法学者所沿用。随着社会主义市场经济体制的确立，我国法学界也开始接受了西方传统的公法与私法的二元论。一般来讲，规定公权利义务关系的法律为公法，规定私权利义务关系的法律为私法。公法维护的是宏观利益，即国家利益和社会公共利益，其调整原则为国家或社会干预原则(或曰非意思自治原则)，而私法维护的却是微观利益，即公民个人和法人的私人利益，其调整原则为意思自治。商法的规范对象主要是营利性主体的营利行为，故商法属于私法范畴，但到了近代，鉴于社会经济生活的深刻变化，再加之受“社会本位”法律思想的影响，许多国家在商法领域逐渐改变了以往“放任主义”的态度，而采取了积极的“干预主义”政策，这种倾向，学者称之为“商法公法化”。现代各国的商法“虽以私法规定为中心，但为保障私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政法、刑法等有不可分离之关系，却已形成‘商事法之公法化’。”? 这就是说，商法具有私法性质，但却带有较为浓厚的公法色彩。例如，德国商法典第一编第二章关于商事登记的规定，法国商事公司法第二编关于刑事处罚的规定(第423条至第489条)，我国票据法关于对票据违法行为予以行政处罚和刑事制裁的规定(第103条至第107条)，我国保险法第五章关于保险业的监督管理的规定(第106条至第121条)等，皆属公法的性质。所以，商法具有私法公法化的特点。换言之，商法是私法与公法的有机融合，是受公法限制和干预较多的一个私法领域。强调商法的私法性质，就要突出商自然人、商合伙和商法人作为商事主体的法律地位，使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性;承认商法的公法性质，就要加强国家对商事主体及商事交易活动的正确引导和宏观调控。

2、组织法与行为法相结合。由于商法是以商事主体和商事活动为规范对象的基本法，因此，商法既是一种组织法，又是一种行为法。作为组织法，商法规定了商事主体的组织形式、商事主体的名称、住所及能力、商事主体的法律地位、组织章程和组织机构等组织性问题;作为行为法，商法规定了商事主体的设立、合并、分立、解散、破产与清算，商事活动的代表、代理与监管，证券的发行、上市、交易及上市公司的收购与信息披露，票据的出票、背书、承兑、保证、付款及追索，保险合同的订立、解释、履行、变更及解除，保险的代理及经纪，海商合同、船舶碰撞、海难救助及共同海损等行为性问题。需要说明的是，商法规范的行为只是与商事主体的组织特点直接相关的行为，至于与商事主体的组织特点没有直接关联的行为，则不属于商法规范的对象，应由其他相关的法律予以规范。因此，商法是集组织法与行为法于一身的法律部门。

3、技术性。商法是在商事实践与惯例发展演变的基础上逐步形成的一种专门法律，它以反映商事交易简捷、公平与安全的客观要求为己任，以商事上的实用为依归，其规定的内容中含有大量的技术性规范，使其条款更具操作性。因此，商法具有浓厚的技术性，这与民法等一般私法规范偏重伦理性的特点形成了鲜明的对照。例如，公司法中关于公司设立的发起与募集方式、非货币出资方式的评估作价、出资证明书和股票的制作与签发、股东会的议事规则与表决程序、公司公积金和公益金的提取、公司资产的清算与分配等规定，证券法中关于证券的发行、上市与交易、上市公司的收购和信息披露等规定，票据法中关于票据的出票、背书、承兑、保证、付款、票据的抗辩和追索等规定，保险法中关于保险合同的订立、保险费用的计算、保险标的价值的测定、保险事故的确定、保险损害之理赔等规定，海商法中关于船舶抵押、提单签发与转让、海难救助的报酬与补偿、共同海损的认定及计算等规定，都具有技术规范的性质。商法规范的技术性，一方面要求人们要具有诚实信用的商事道德观念，另一方面则要求人们更要具有丰富的经济和技术知识。否则，就无法熟悉商法、遵守商法和适用商法。　　　　　　　　　　　　　　　　　　4、营利性。商事主体从事商事活动讲究成本、重视核算、谋求投资回报、追求利润最大化，带有明显的营利烙印。“天下熙熙，皆为利来;天下攘攘，皆为利往”，就是对商事主体趋利行为的真实写照。而作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护营利的原则。商法关于商事登记、公司、证券、票据、保险、海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利保护营利的价值取向。所以，“商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。” 就拿公司法来说吧，发起人之所以创设公司，旨在营利，公司之所以从事营业活动，是为了营利，股东之所以转让其所持有的股票，还是为了营利，非股东之所以购买股票，莫不以营利为目的，因此，确认营利保护营利是商法对商事交易价值规律的客观反映，没有商事主体对利润的孜孜追求，没有商法对营利行为的法律承认和切实保护，就不会有繁荣的市场经济，也就不会有人类物质文明和精神文明的进步。

需要强调的是，商法承认和保护的营利必须是通过合法交易、正当手段，在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润。对于采用非法交易、不正当手段、违背公认的商业道德而获得的收益和利润，商法不仅不予以承认和保护，还要予以相应的法律制裁。这就意味着，商法是承认和保护利己的法，但决不是承认和保护损人的法。

5、强制规范与任意规范相结合。法律规范有任意性和强制性之分。任意性规范所规定的内容可以由人们自行决定，而强制性规范所规定的内容则十分明确，且必须履行，不允许人们予以变更。由于各国商法大多同时采用了自由主义与强制主义的立法原则，因此，商法规范既有任意性也有强制性。此即一般学者所称商法之协调性或二元性。早期的商法以任意性规范为主。由于商事组织在市场经济中处于十分重要的地位，商事组织是否健全，直接关系到交易的安全，影响到国家利益或社会公共利益，自不宜当事人自行决定。故在商事组织方面，商法大多具有强制性的特点，例如，公司设立必须符合法定种类、具备法定条件、履行法定程序、股东和公司必须履行法定义务，公司必须设置相应的组织机构，公司名称中必须标明公司的法定种类等，都是商法的规范具有强制性的体现。由于商事交易贵在简便、迅捷、富于弹性，以由当事人自行决定为宜，故在商事交易方面，商法大多具有任意性的特点，例如，合同的订立、交易的达成、形式的采用，证券的投资和票据的转让等都是商法规范具有任意性的体现。正是由于商法具有强制规范与任意规范相结合的特点，德国商法学者德恩(Dahn)才说：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律”

6、国际性。自18世纪英国工业革命以来，社会生产力得到了迅猛发展，社会分工越来越细越来越专业化，各国之间的商事往来和合作也越来越密切。特别是自20世纪以来，随着现代化大生产规模的不断扩大，几乎每个国家和地区都参与了国际分工和合作，从而使各国的一国商事走向世界商事。当今的世界是一个开放的世界，谁都不能孤立于世界之外，任何国家和地区的商事活动，都不可能在封闭状态下求得发展，只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商事一体化的发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事关系的商法具有明显的国际性。(1)国际社会订立的有关商事活动的国际公约不胜枚举。有重要影响者如1910年的《船舶碰撞及海难救助统一公约》、1924年的《共同海损规则》、1924年的《统一提单若干法律规则的国际公约》、1930年的《统一汇票本票法公约》、1931年的《统一支票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1964年的《统一国际货物买卖法公约》、1972年的《国际海上避碰规则公约》、1974年的《海上旅客及其行李运输公约》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》等。(2)成立了一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织。如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商会仲裁院、国际商事仲裁委员会、联合国国际贸易法委员会、世界贸易组织等，就为商法的国际化做出了巨大贡献。(3)各国商法的内容日益趋同化。由于受国际商事公约、国际商事惯例和国际商事组织的影响，各国商法的内容愈益趋同。从目前多数国家的商事立法来看，各国商法中有关国际货物买卖、票据、船舶碰撞、海难救助和共同海损等规定几乎没有多大差别。因此，商法虽属国内法，但却具有很强的国际性、统一性或趋同性，正如德国学者李佩斯所言：尽管20世纪以来世界各国所经历的私法统一化过程可能包含更广泛的含义，但这一法律统一化过程首先是从商法开始的。(二)独立商法的外部边界

笔者认为，商法既不应认为是民法的特别法，也不应将其纳入经济法的范畴，它在我国法律体系中应占据独立部门法的地位。商法的独立性是我国大力发展社会主义市场经济的迫切要求，也是同国际立法惯例接轨的客观需要，商法应同民法、经济法一道承担起对经济关系的法律调整。

商法作为一个独立的法律部门在国外已有将近200年了。自1807年《法国商法典》问世以来，商法典从一国走向多国，从欧洲走向世界，目前约有60多个国家制定有商法典。即使在以习惯法和判例法为主要特征的美国，也于1952年颁布了《统一商法典》，尽管其体系、内容不同于大陆法系诸国，但毕竟采用了商法典的称谓。在民商合一的国家，虽然没有形式意义的商法即商法典，但却存在大量的调整商事关系的单行商事法。因此，商法不仅有较为悠久的历史，而且发展到现在仍然是一个独立的法律部门，在市场经济国家发挥着重要作用。我们在确定商法的地位时，也不得不考虑这基本的历史事实。我国要实行社会主义市场经济，同国际立法惯例接轨，就应将商法作为一个独立的法律部门。商法的地位问题是重构我国市场经济法律体系的重大课题，我们将从以下10个方面进一步概括商法与民法、经济法的内在逻辑联系和本质区别。

注释：

(1)从历史条件来看，商法与民法、经济法产生的时代背景不同。古代奴隶社会时期，简单商品生产和交换活动得到了一定程度的发展，为了调整简单商品经济，罗马法应运而生，后者称之为民法。近代资本主义自由竞争时期，商品经济得到了突飞猛进的发展，尽管民法的调整领域不断更新，仍不适应自由竞争时期市场经济的发展需要，于是便诞生了商法。自由竟争时期，经济主要靠市场自发调节，国家并不干预经济，但却导致了垄断的形成，造成了严重的经济危机，于是又产生了经济法。因此，民法产生于古代简单商品经济，商法产生于近代自由竟争经济，而经济法则产生于现代市场经济。

(2)从调整对象来看，民法既调整财产关系也调整人身关系，经济法调整的是国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成的经济关系，而商法调整的则是商事主体在商事活动过程中形成的商事关系。

(3)从法律性质来看，民法具有私法性质，经济法具有公法性质，而商法则具有私法公法化性质。

(4)从规范着眼点来看，民法规范偏重于伦理性，经济法规范偏重于管理性，而商法规范则偏重于技术性。

(5)从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位，而商法则以商事组织为本位。

(6)从调节机制来看，民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观的间接管理为调节机制，商法采用的则是营利性调节机制，即确认、调整和保护商事组织的营利动机和营利目的，确保商事组织在合法的前提下实现其利润最大化的愿望。通过这一机制的运用，促进社会生产力的进步和社会财富的积累。

(7)从立法原则来看，民法以任意性为主，经济法以强制性为主，而商法则实行强制性和任意性相结合的原则。

(8)从形成过程来看，民法在某些情况下有习惯法和成文法之分，经济法的形成完全与习惯法无关，而商事习惯法在商法的演变过程中则发挥了重大的作用，如海商、票据、保险等制度大多是由商事习惯法演变而成的。

(9)从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多，经济法规范的修订最为频繁，而商法规范的修订则比较频繁。

(10)从适用范围来看，民法的区域性、民族性较强，经济法的目标性较强，而商法的国际性则较强。

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