三.代孕行为引发的法律问题

作为一种新技术，代孕技术打破了传统的生育观念和生育秩序，如同一把双刃剑，给众多不能孕育孩子的家庭带来欢声笑语的同时，也带来了诸多的法律和伦理问题。关于代孕所引发的伦理问题，已有不少学者挥毫泼墨，因此笔者在此就不赘述;针对其带来的婚姻家庭法上的几个问题笔者将谈谈自己的观点。

(一)代孕与生育权关系

1.生育权是代孕产生的前提

生育权是代孕行为产生的前提。生育权的享有并不以生育能力的存在为前提，和正常夫妇一样，不孕夫妇也依法享有生育权，并不能因为其由于生理上的原因不能生育而剥夺其生育权，而且生育权对于不孕夫妇而言更能体现出意义。目前，我国解决不孕夫妇生育权的途径是收养制度，但是收养不能完全填补不育者的心理要求，尽管人们会感到代孕子女与自然生育子女在血缘关系上不能完全等同，但是与本身毫无血缘关系(指直系血亲关系)的养子女相比，无论从当事人的主观愿望或从客观实际来讲，代孕都比收养更接近于自然生育。[7]从目前英美各国允许代孕的情况看，代孕比收养孩子更为合理，引起的社会问题也较少。例如欧美社会进行代孕后只有0.3%的法律纠纷，主要是孩子的亲权归属，但收养子女却有15%的法律纠纷。[8]因此，有必要采取收养以外的途径，使不孕夫妇切实享有生育权。我们知道，生育权的内容之一即为生育方式的选择权，既然生育权的享有并不以生育能力的存在为前提，那么那些不孕夫妇在不能通过自然方式进行生育时，他们可以以生育权为由选择以代孕的方式生育。这一点在国外早已获得论证，美国新泽西州高等法院法官哈尔维·索尔科在审理“婴儿M”(BabyM)案中认为，“如果一个人有权以性交方式生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护。”本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生孩子”。[9]

2.代孕是对生育权的延伸与肯定

(1)代孕保障特定群体的生育权

生儿育女是人类最基本的愿望，对某些人来说也是最重要的需求，同时还是种族延续的需要。但是，对于某些由于生理上的原因或后天原因导致的不孕不育，成为人们不可回避的严重问题。据统计，在中国的育龄男女中不育患者约占10%-15%[10]不孕不育对于一对原本幸福的夫妇来讲，或多或少会影响他们的家庭生活，严重了还会导致家庭不幸，甚至不利于社会秩序的稳定。“代孕”的出现打破了这一冰冷局面，给不孕不育家庭带来了希望与福音，使得他们也可以和正常夫妇一样享受为人父人母的生活。除此之外，代孕还可以给对婚姻绝望的人、单身人士、同性恋者以及超过育龄期的人一个行使自己生育权的机会。[11]所以，当代孕一出现，就获得了众多家庭的支持。

(2)代孕不会损害他人的生育权

代孕涉及的当事人主要是委托“代孕”的夫妻和供精或供卵的捐赠者以及代孕情况下的第三方。从法律上看，委托人在行使生育权时，是几方当事人在完全自由的情况下做出的真实的意思表示，因此，并没有对任何一个参与者的私权利尤其是生育权造成侵犯，当然更不会损害社会或国家利益。他们的行为对社会、对他人并没有什么损害，代孕存在的法理基础是个体生育权中的生育方式的自主选择权，它是个体所享有的一项基本人权并或多或少地受到各国宪法、婚姻家庭法的保护。[12]

(二)代孕与亲子身份认定

1.亲子认定的含义

在亲属法上，父母子女关系也称亲子关系，它因出生的事实或法律拟制而发生，是最近的直系血亲关系。[13]这里的亲，指的是父母，子指的是子女。我国现行婚姻法中，父母子女关系可分为以下两大类：一类是自然血亲的父母子女关系。它基于子女出生这一自然事实而发生的父母子女关系。另一类是法律拟制的父母子女关系，即指本无该种血亲应具有的血缘关系，但法律上确认其与自然血亲具有同等的权利义务关系的亲子关系，所以这是一种人为设定而法律加以确认的亲子关系。这种父母子女关系包括养父母子女关系和形成扶养关系的继父母子女关系。

认定亲子关系，主要是为了确定亲子间的权利义务关系。一般情况下，婚生子女可直接根据生母怀胎、分娩的事实和生父母婚姻关系存在的客观状况加以确认。但是，要证明子女的血缘来自具有合法配偶身份的男女双方比较困难。[14]各国有不同标准，一般情况下，有婚姻关系的夫妻双方在婚姻关系存续期间，妻受胎所生子女或婚姻关系存续期间受胎在婚姻关系终止后所生子女，推定夫为父。

2.代孕引发亲子认定难题

代孕在很大程度上解决了人们生育的烦恼，然而，于此同时，却带来了亲子关系认定的难题。在代孕行为下，传统的民法婚姻家庭体系被打破，人们不得不重新思考通过代孕出生的子女及其父母的法律地位以及相应产生的民事法律关系。代孕致使传统的只由夫妻参与的生育过程出现分化，原本只是夫妻之间的任务由多人参与。在此情况下，不可避免的出现了几个父亲与母亲。然而，无论是现实还是法律，最终能被社会接受的父母有且只有两个。如何认定代孕方式出生的子女的法律地位是代孕引发的最重大的法律问题之一，不确定其法律地位就无法明确其与父母子女间的权利义务关系，甚至可能引发纠纷，造成对子女监护权的争夺或推诿，影响父母子女之间权利的享有和义务的履行。

四.国外关于代孕的规定

可以说，代孕滥觞于1978年7月25日第一位试管婴儿路易斯·布朗在英国的诞生。因此，针对代孕行为，国外早已以立法加以明确。

(一)英国

英国1990年《人类授精与胚胎法》规定，妻子经丈夫同意接受供体捐精实施人工生殖技术时，丈夫是人工生殖子女法律父亲。同时该法规定：无人可以成为子女法律父亲的，如供体与受术妻适用同一许可证明共同医疗服务时，那么供体被视为子女法律父亲。[15]

(二)美国

美国基于其联邦制的特点，政府没有专门的法律规范代孕。1973年通过的《统一亲子法》(Uniform Parentage Act)于2000年修订后，增加了对代孕相关问题的规定，承认代孕有偿合法，并规定代孕子女的法律地位，代孕合同的效力由法院决定。但是该法也只是一个模本，是否被各州采纳由其自己决定。[16]1988年8月美国州立法制定委员会会议通过了《人工生殖子女法律地位统一法》，第5条至第9条对代孕问题提出两套方案。[17]2002年美国再次修订《统一亲子法》，该法案对于代孕当事人要件、代孕合同相关问题、代孕亲子身份认定均有详尽规定。总之，美国各州对代孕行为持不同态度，有11个州以“亲子地位法”或“判例”的方式承认代孕合同的合法性，有6个州在亲子地位法中认定代孕合同无效;有8个州依法禁止代孕母通过代孕取得补偿金;有2个州拒绝承认代孕合同。承认代孕的州占据多数，但其中又以反对有偿代孕即商业代孕居多。[18]

(三)法国

《法国民法典》第311-19条规定：“由第三人作为捐赠人提供协助，以医学方法进行生育，供体与采用医学方法出生的儿童之间，不得确立任何亲子关系联系。对供体，不得提起任何责任之诉。”[19]1988年法国判例认为，供体是匿名的，所以无法确认谁与子女有血缘关系，从子女利益保护原则出发，如丈夫同意实施异质授精，那么丈夫则为子女法律父亲;[20]法国根据《亲子关系修正案》第14条规定，夫于妻怀胎时期，因隔离之理由或依确实方法经医学上证明之理由，证实生育子女为不能时，得否认婚姻怀胎之子女，但无论子女属于夫或属于第三人，依夫之书面的同意，以人工授精方法怀胎者，不问以任何方法为证明，均不许否认。[21]

(四)澳大利亚

1983年澳大利亚《家庭法修正案》规定，根据丈夫同意或按照法律规定而实施异质授精，丈夫为子女法律父亲。[22]

五.结论

(一)婚姻法应肯定代孕的地位

我国《婚姻法》并未就代孕问题做出规定。2001年卫生部公布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》都明令禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕手术。事实上，代孕行为并没有因为法律禁止就不复存在，反而在近几年来出现了日益增多的现象。因此，有必要在梳理相关法律的基础上，修正我国婚姻法的不足，赋予代孕合法化的地位。但是，也许会有不少人质疑，代孕行为一定程度上造成了对我国传统伦理的冲击，赋予其合法地位是否有悖传统道德伦理，道德的问题要靠道德来调整，法律要给人们留一定的私生活的空间。针对这一问题有学者地提出，“让道德的归道德，让法律的归法律。”笔者认为，就代孕行为来说，它属于婚姻法调整的领域，婚姻法有着强烈的伦理性和民族色彩，婚姻家庭中的许多行为属于道德问题，要靠道德来规范、舆论来引导和约束。婚姻家庭关系中的有些行为应有道德加以调整，法律对其介入并无实益;而有些行为则是侵犯他人利益、危害社会的行为，法律理应对其介入。[23]对于那些以谋利为目的的商业代孕，不仅有悖道德，还亵渎了生育权，则应当加以严格限制。

但是，我们要正视的一个问题是，社会是不断进步的，这种具有开创性的行为总的说来是具有进步意义的，正如克隆技术在经历了各种非议之后最终被人们说承认一样，笔者相信代孕也会获得社会的认可。但是，在立法时应当注意以下问题：

1.将代孕定位为生育辅助手段，仅用于治疗不孕不育

利用法律的强制性将其限制在合理使用范围之内，不在其他人群中推广，更不能使之成为取代自然生殖。并且要明确适用人工生殖的当事人资格，只有具备合格条件的夫妇才可采取代孕的方式生育后代。

2.确定保密原则

从保护契约父母利益，孩子健康成长，家庭稳定和供体利益出发，在人工生殖中应坚持保密原则。

3.而在处理代孕情况下的父母子女问题是应该遵循保护子女利益的原则

在优先考虑子女利益的前提下，比较代孕母亲和委托母亲的情况，推定最有利于子女成长的契约父母为法律父母。

(二)代孕契约效力应得到肯定

代孕合同即是一种私人契约。它体现了契约自由的理念，也同样彰显着生育权的神圣与尊严。契约既是当事人相互同意的结果，也是当事人自由选择的结果。因此，契约一经依法缔结，契约上的权利义务即为法律上的权利义务。就司法实务中遇到的代孕合同而言，均是两方具有完全民事行为能力的人在不违反法律和不损坏公序良俗的前提下，经意思表示真实一致，自愿订立的关于身份关系的条款，也是实现当事人生育权的途径，因此有必要肯定它的效力。但是，并不是任何协议都应取得法律的肯定，以营利为目的的商业代孕应当被严格禁止。对于现实中出现的不履契约的行为，应当参照合同法的相关理论来处理，责令违约方承担违约责任，但是，笔者认为，这里的违约责任不可完全等同于传统合同法上的违约责任的承担。基于该合同的人身性，一方违约时，不适用继续履行的责任承担方式，仅承担金钱上的责任即可。

综上，代孕是满足不能生育夫妻生育权的一种手段，在不损害社会公共利益的前提下，只要利害关系人自愿，就不应当制止这种行为。因此，修正婚姻法的不足，承认代孕合同的效力，使代孕步入正轨实属必要。