四、商号权效力地域限制的实质

相比较而言，商号使用权的效力不受地域限制的证成，由于商号使用实践的存在显得较为容易，而商号禁止权的效力是否应受地域限制问题则构成了本文的难点。在知识产权领域，禁止权的作用尤其重大，“……整个知识产权都是一种负面权利，即禁止权”。[33]同时，商号权效力的地域限制理论主要是从商号禁止权的角度出发，前文关于国外商号权效力的立法和学说的分析，亦主要集中在商号禁止权方面。因此，关于商号使用权的问题本文不再详加论述，而是将重点放在对商号权消极效力的地域限制理论进行反思上，从而澄清商号禁止权的内容究竟是体现在权利的取得过程中还是体现在权利的行使中，这才是商号权效力地域限制的实质所在。关于商号禁止权，现行学说强调商号权效力的地域限制，突出了商号权在取得时的消极对抗效力，却抹杀了商号权行使过程中的排他效力。

（一）商号禁止权的效力与权利取得方式无关

在我国，商号权的取得采取登记主义，但由于工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理，只能在商号取得环节中对商号冲突进行规制，这显然是出于管理便利的考虑。《企业名称登记管理规定》作为行政规章，其制定的目的即在于加强企业名称管理、保护企业的合法权益和维护社会经济秩序，[34]而非在于确认和保护作为知识产权的商号权。因此，其关于禁止相似商号注册的规定也是出于行政管理的需要。同时该规定也没有明确“专用权”的确切含义，把这种专用权理解为商号权的做法本身就存在问题。有学者指出，对于各级工商行政管理机关登记的企业名称，我国的行政、司法部门和学术界，并没有像日本那样从“名称”的角度加以看待，而是将“名称”的方面与“财产权”的方面混同了起来。[35]通过本文对国外立法和学说的分析发现，商号权取得的方式与其效力无关。因此，“相关行政部门的企业管理有效性并不取决于商号权效力范围的有限性。纵然商号权的效力范围及于全国，有关管理企业的行政管理机构仍然可以非常清晰：企业住所地的行政部门有权对企业的相关营业作出管理”。[36]依照一国法律产生的权利，没有理由只在一国的某个区域发生效力，如果限定了商号权效力的地域范围，显然不利于对商号权人的保护。

退一步讲，即使商号登记体现了商号权的排他性，也不能以这种排他性受地域限制而当然得出商号权效力受地域限制的结论。可以分析一下与商号同作为商业标识的商标。商标权作为一种排他权，在权利取得的环节，排除了相同或类似商标获得注册的可能性；在权利行使的环节，商标权人享有禁止权，即未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。[37]但是由于商标授权无法完全排除相同或近似商标同时获得注册，商标权人可以选择商标争议程序或者侵权之诉来救济自己的权利。因此，可以认为商标权的排他性是贯穿于权利取得和权利的行使乃至权利的救济全部环节，而非仅限于权利取得的环节。在讨论商号权的效力时，亦不能只局限于权利的取得环节。在我国，虽然商号的取得还处于分级管理的状态，在这个环节，不可能要求商号权的排他性达到全国的范围，但从权利行使的角度，商号权的效力却可以不受地域范围的限制。

从本质上讲，作为商业标识权的商号权受保护的依据应是其本身负载的企业的商誉。关于商号的分级管理，有学者建议建立信息网络以实现全国范围的检索，以减少商号权冲突现象的出现。[38]但是把注意力放在权利取得这个方面无疑会遮挡住我们的视线，解决商号权冲突的方式不应仅限于完善权利取得程序。当我们承认商号权的私权本质时，对其效力的认识就不应仅局限于权利的取得一个方面，应当放宽视野，关注权利行使过程中如何解决商号冲突的问题才是更重要的。

（二）商号禁止权的效力主要体现在权利行使过程中

商号禁止权的效力范围应取决于权利行使过程中的排他性，而与权利的取得方式无关，这种权利行使过程中排他性的形成源于商号作为商业标识的属性，基于反不正当竞争法关于禁止商号混淆的规定，商号禁止权的效力不受商号登记机关管辖范围的限制，因此，商号权的效力亦不应受商号登记机关管辖范围的限制。

1．商号权是不同于传统名称权的商业标识权

商号权的问题被作为名称权的一部分，很早就被纳入到民商事立法之中，大陆法系各国商法典中均有关于商号权的规定，但其被作为商业标识权重视起来则是晚近的事，这导致在商号领域传统法律与现代规则的并存。因此，关于商号权的效力问题，必须对现有关于商号的法律进行归纳后才能窥其全貌。

传统民商事立法中的名称权与自然人的姓名权类似，仅限于标明商事主体之身份，因此其排他效力则仅限于对他人使用相同名称的禁止权上。对于登记后的商号，按照德国《民法典》和德国《商法典》的规定，任何未经他人许可使用其商号的行为，受害人均可要求他人停止这种未经授权的使用；如果造成了实际损害的，还可以提起损害赔偿之诉。可以认为，传统民商事立法对商号权的保护采用的仍是类似于物权的保护模式，而非现代知识产权尤其是商业标识权的保护模式。作为商业标识权存在的商号权与传统民商事立法中作为名称权存在的商号权是有区别的，“商业标识类知识产权保护的是标识的区别性，是以禁止模仿和维护公平竞争为核心和立足点的”，[39]仅仅禁止他人使用相同商号，不足以保护商号的识别性，因此，“商业标识的基本保护方式是禁止他人在相同或类似商品上使用与其商业标识相同或类似的标识”。[40]这种禁止权范围的扩展，体现了现代商业标识制度的特殊性，使得商号权的效力呈现出不同于传统民事权利的特征。在学说上，德国学者即把商号法分为“商号名称法”和“商号管理法”两个部分，前者属于民法的范畴，后者则属于反不正当竞争法。[41]其中关于商号权排他效力的规定被归入到了“商号管理法”中。在我国，司法实践和学说多将商号权看做知识产权，因此，作为商业标识权，商号权人在存在混淆可能的前提下理应具有排斥相同或近似商号的存在的权利，这种排他性是不受商号管理机关管辖范围限制的。在我国，禁止商号混淆的规定可以在反不正当竞争法中找到依据。