(四)关于法律全球化理论的研究

目前，中国法学界对全球化与法律方面的研究方兴未艾。概括起来，对于“法律全球化”是否存在?应持何种立场?法律全球化是否就是新时代法律的“全盘西化”?这样一些基本问题的回答，形成了三种有代表性的观点：其一，只同意“经济全球化”的提法，而不同意政治全球化和法律全球化概念。这种观点以沈宗灵教授为代表，他提出：“经济全球化是当今世界经济发展的重要趋势，是不以人们意志为转移的客观现实，但‘法律全球化’却基本上是西方国家一些法学家不切实际的幻想。”西方学者们利用美国在世界经济中的地位，鼓吹所谓法律全球化就是法律的“美国化”，实际上体现了其霸权主义的本质，是“世界国家”之类思想的翻版[15]。其二，较为激进地认为“法律全球化是全球分散的法律体系向全球法律一体化的运动，或者全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。全球化时代，经济的全球化迟早将导致法律的全球化”[16]。其三，多数学者主张客观、全面地看待全球化问题，既不能全盘接受发达国家的霸权式法律全球化，也不应轻易否定法律全球化现象、趋势的存在。全球化是一个过程，它表现在社会生活的各个领域，包括政治、经济、文化和法律领域。如果认为只有在经济领域存在全球化，而在法律领域不存在的话，那么，自然会提出一个问题：经济全球化难道没有法律表现吗?难道经济的全球化离开法律形式能够得到巩固和保证吗?当然，全球化在各个领域中表现的程度是有差别的，它也不是唯一的趋势，除了全球化的趋势之外，也同时存在与它相反的、对抗的趋势，如政治多极化、文化多样化、法律本土化等[17]。

三、中国移植外国法的观念与制度实践研究

就法律观念而言，中国近现代法上的一系列观念，如公法与私法的观念，部门法划分的观念，法律面前人人平等的观念，审判独立或司法独立的观念，三权分立或孙中山提出的五权独立的观念，在中国传统社会中是找不到的，它们完全是移植西方社会法律观念的产物。20世纪70年代末以来，人权观念，言论自由，法律保护老人、儿童、妇女以及消费者等弱势群体合法权益，依法纳税，环境保护，企业产品质量责任和社会责任等观念日益深入人心。

就法律体系而言，无论是将中国整个法律分为宪法、行政法、民商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际法等各个部门法的体系，还是在各个部门法的内部，再分成若干个部分，如将民法领域分成总则、债权、物权、亲属、继承等的做法，都是外来的。最近，中国主流的民法学者在编纂民法典草案时，提出要打破过去德国民法“五分”结构，综合两大法系的优点，将人身权法和侵权法单独成编，这种观点无疑打破了简单移植一种法律制度的做法，而是结合中国法律实践，有所创新。

就法律制度而言，中国近现代宪法上曾经出现过的总统制、内阁制、选举制、政党政治、代议制，民商法上的法人制度、物权制度、侵权行为制度、时效制度、代理制度、监护制度、亲属制度、继承制度、财产担保制度，刑事法律上的定罪量刑制度，诉讼法上的审级制度、辩护制度、陪审制度、证据制度、律师制度，以及经济法、知识产权法等各个法域中的制度，应当说是移植了大陆法系的法律制度。

就法律原则而言，中国近现代宪法上的民主原则、平等原则、人民主权原则、公民的各项权利受到严格的法律保护原则，民商法上的公民个人民事权利能力平等原则、私有财产所有权受到严格保护原则、合同自由原则、过错责任与无过错责任相结合原则，刑法上的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法不溯及既往原则，刑事诉讼法上的无罪推定原则、一事不再理原则、不告不理原则，等等，也都是移植了外国的法律制度。

就法律的概念与术语等而言，中国近现代法上的法律专业名词，如法律、法学、法医学、法律行为、仲裁、宪法、民法、刑法、公法、私法、主权、公民、权利、自然人、法人、成文法、所有权、物权、动产、不动产、不当得利、无因管理、代理等，大部分是由日本人在翻译西文著作时创造出来，后又被中国人吸收过来的。值得注意的是，近年来，由于美国法律制度在全世界范围内的强势影响以及中国经济全球化的不断加深，英美法系的许多专有概念和法律术语也逐渐渗透和进入中国法律制度当中，诸如：按揭、区分所有权、惩罚性损害赔偿、交易成本、风险、不确定性、最高额抵押、内幕交易、虚假陈述、信托、反垄断法、不正当竞争行为、消费者权利、知情权、隐私权、产品召回等。这些概念和用语，至目前事实上已经完全本土化了，成为现代中国法律文化的一个组成部分。

中国自清末立法改革起，就仿照西方先进国家的做法，建立起西洋式的法律教育体制。1898年开办的京师大学堂，其章程明确规定：“仿日本例，定为大纲……科下设目，政治科之目二：一曰政治学，二曰法律学。”[18] 以后北洋政府时期中国建立的法律学堂，及至国民党统治时期创办的综合性大学中的法律院系，从学业年限、教学手段、教学体制、课程设置、教材内容、职称系列、学位授予等，基本上都是从法国、美国和日本等国家中移植而来[19]。到了20世纪末，中国在创建法律硕士专业学位研究生教育体制时，仍然移植了美国法学院的J. D. 培养模式，规定法律硕士必须从非法律专业的本科毕业生中招收，然后学习三年的法律知识，毕业后获得法律硕士学位。

就法律职业而言，中国近代型的法官、检察官和律师制度，都是在清末修律之后，从西方移植而来的。1949年新中国建立后，随着对国民党政府法制传统的彻底否定，中断了移植西方资本主义国家法律职业的进程，但却全方位地移植了前苏联的司法体制，如法院组织和系统、监察体制和律师制度，以及民事诉讼和刑事诉讼的各种程序。2002年3月，中国司法系统在移植外国司法体制方面又迈出了重要的一步。即法官、检察官和律师的考试合在一起，一并进行，一起选拔。很明显，这一体制也是参考了日本统一司法考试的模式。

总体而言，如果说以往法律移植的对象主要是日本法和德国法的话，那么20世纪50～60年代则以吸收苏联法律为主。当时，在苏联派遣法律专家来华指导和教授法律、中国选送留学生学习苏联法律等活动之外，中国法学界大量引进苏联的法学理论，无论是国家与法的理论，还是各个部门法领域，都深深地打上了苏联法的痕迹。当然，这一波移植苏联法的过程由于受到政治、文化等因素的影响，并未持续太久，其在中国的实践后果也需要重新评估，但它型塑了新时期中国法制的基本特征却是毋庸置疑的。20世纪70年代末以来，中国法律移植更为多元，很多法律的起草都是借鉴很多国家相关规定的产物。例如，《中华人民共和国中外合资经营企业法修正案》在中外合资经营期限的问题上，就参考了18个国家和地区的相关规定。类似于《标准化法》和《外商合资企业和外国企业所得税法》这样技术性和政策性很强的法律，参考和借鉴的法律就更多了。20世纪80年代末期，我国立法机关还曾做出过允许深圳特区移植香港法律的决定[20]。20世纪90年代末期，《刑事诉讼法》和《刑法》修改过程中的法律移植突破了以往只移植民事和商事法律的界限，在犯罪嫌疑人的权利保护、正当程序等诸多方面移植了西方国家的规则和制度，如在刑事诉讼中采取当事人中心主义而不是法官中心主义，就是移植了普通法制度的结果。

四、全球化背景下的中国法律移植

伴随着法学家们对西法东渐研究的日益深入，加之中国大陆自改革开放以来经济、社会和文化的快速发展，当前对于引进、移植外国法的态度更加平等、独立、包容，自觉与世界通行规则相结合成为国家行为的主轴。总结过去法律移植的研究，梳理其理论脉络，我们可以得出以下几个结论：

(一)对移植外国法的研究逐渐从单一的历史爬梳演进到以社会转型和法律变革为主题的多视角、多学科、多种方法的综合研究，各种新理论成果将越来越多。

在当下的中国法学理论界，关于社会转型与法律变革的研究大致包括法制现代化研究(南京师范大学法学院)、法制变迁的历史研究(中国政法大学)、法律与全球化研究(中国人民大学法学院)、法律变革实证研究(北京大学法学院和人大法学院)和法律与发展的理论研究(吉林大学法学院)等若干分支。越来越多的人开始进行结合哲学、人类学、文化比较以及社会学、经济学的交叉研究。在许多中国当代学者看来，在当前世界，基于经济全球化的决定性，全球性政治、文化、生态和信息交流等问题的相关性日益突出，致使传统的空间边界国界越来越无足轻重，也不再有封闭的王国。人类需要创造并且正在创造着一种全球协调化运作的市场规范和运行机制，不管我们承认不承认法律全球化，不管各国、各民族之间法律文化的鸿沟有多么巨大，也不论各国各自为政、意识形态分歧突出的法律实践同未来的全球化法律秩序之间存在多大差距，全球法律领域的改革都势在必行，各国、各地区的法律实践和法律文化都必然趋于国际化。

(二)在中国移植外国先进法律，将其逐步本土化，使之能够跟上国际法律发展潮流的进程中，中国留学生和外国法专家过去发挥了重要的作用，今后也必将发挥沟通东西方法律文化的桥梁作用。

在清末法律改革活动中，当时的中国政府曾聘请了一批日本法律专家参与中国的立法和法律教育。在起草法律的同时，这批专家还担任了当时中国法政学堂的法律教师，为中国学生系统地讲授外国法律知识[21]。民国期间，在著名的朝阳大学和东吴大学的法科教育中，都聘请了大量欧美和日本的专业法律人士讲授课程，其教学内容对民国各部门法学的建立与发展影响甚深。当时中国各法学学科的带头人，如法理学领域的吴经熊，宪政领域的王世杰、钱端升，民商法领域的胡长清、史尚宽，刑法领域的杨兆龙，国际法领域的周鲠生、王宠惠、王铁崖等，都是法政留学生[22]。这一时期的法学研究比较活跃，成果也很丰富。据不完全统计，1911～1949年出版的法学著作、译作和学术论文有4300余种之多，其中仅宪法方面的著译作就有近300种，而1927年前出版的不足三分之一[23]。美国哈佛法学院前院长庞德教授受民国政府的邀请，经过一年多的时间，提交了司法改革设计方案，后因战事而没有得到采纳④。新中国建立后，在早年留日学习法律的中共领导人董必武主导下，中共中央提出了建设新法制的口号，邀请苏联法学专家到中国人民大学进行讲学，而后再由这个学校的年轻教师们向其他院校进行转授，这一过程也造就了中国人民大学法学院成为中国法学教育的“工作母机”的历史地位。与此同时，中国也派遣过一批优秀的青年去苏东社会主义国家留学。20世纪80～90年代以来，在改革开放的国策之下，与世界通行规则接轨成为时代的强音，越来越多的法学“海归”(留学生和访问学者)运用在外国学到的知识进行研究和法律实务工作，从而使当前的中国社会在拥有越来越多的法律、越来越多的法律工作者和法学院之外⑤，更拥有越来越多的现代法治因素。

(三)中国近现代选择与继受大陆法系法典化模式不是一种偶然或巧合，而是中国深厚的传统观念、文化背景、当时的民族境遇以及法典化和判例法的特点等诸多因素共同决定的历史必然[24]。

其一，在清末出使西洋考察政治的载泽、戴鸿慈、端方、李盛钵、尚其亨五大臣的考察报告中，评价和取舍西法的基本前提是“择各国政治之众与中国政体相宜者”，即以当时中国君权至上和中央集权政体作为评判西法的标准和决定采取何种态度的依据，考虑到英美法移植的技术困难以及中华法系与大陆法系相近的文化背景、观念形态和相似的思维模式等因素，最终提出“远法德国、近采日本”，这就基本确定了清末立宪和修律的主要师从对象和继受模式的大概框架。其二，在甲午海战中落败的清朝官员和学者感慨日本人“不耻效人，不轻舍己，故能合欧化汉熔铸而成日本之特色”[25]。于是就近取法日本，成为法律改革的必然选择。其三，无论是清末还是民国，都是以大陆法系法典为范本进行法典编纂，在很大程度上照抄和移植了国外法典的内容，却忽视了中国社会对异质法律文化的承受能力和消化能力。对此庞德评论道：“中国法典的解释和适用不一定非要借鉴其他国家对现代法典的解释和适用，甚或受其重大的影响。应当谨记的是，它们是中国的法典，是适合中国人民的，规范中国人民的生活的。”[26] 这一中肯的看法，在20世纪90年代中国学者起草民法典的过程中，被明确下来：即以大陆法系法典化模式为主，兼采普通法系判例法及更符合时代潮流的法律制度，同时加强法律实施的配套措施建设，重视本国法律文化的培养，从而为创造中国特色的良好法律秩序、促进社会进步作出贡献。

(四)现代法治作为法的价值理念及相关制度设计的综合体。已成为建立现代经济、政治、文化的秩序前提和交往基础。不管是法律的输出国还是输入国，彼此间法律的交流都不再是单向的和压制接受的，而是应该相互依赖、相互借鉴，共同构建“异而趋同，同而存异”的法治文明格局。

人类在两次大战后达到了历史上的转折点：世界进入了各国互相依赖的新纪元，所有地球居民的命运紧密联系在一起，一个世界社会正在出现，这不只是经济和科技的事实，在法律层面也是如此。世界上的法系，特别是普通法系与大陆法系乃至社会主义法律体系，彼此之间的相互借鉴与融合，从立法样式到具体规范的引进，都日益广泛和深入。诚然，由于历史的连续性和不可替代性，从不同的人文、历史和自然地理条件下产生的多元民族文化，更多表现为民族传统、民族意识和民族精神，这种民族的认同感、归属感和荣誉感，以及作为这种意识的载体的主权国家利益，同全球文明的普遍性、可融合性及世界文化的趋同性是相矛盾的。但是，特殊性中含有共同性，共同性并不抹煞差异性，而是体现在差异性之中，并受其影响。世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度当中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国家或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存、与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。

面对当今世界的现实，一国法律的现代化转变既应立足于本国的实践和本土资源，也应顺应世界潮流的发展;既发展本民族的传统文化，又吸收其他国家法律与文化的有益成分，积极参与全球共同法律文化的构建。在充分尊重差异的同时，努力形成人类共同的法律认识、共同的法律价值观和共同的法律实践，如此普遍性和特殊性并存、兼容并蓄，才能实现法律文明和人类事业的总体发展。