2.依据受让人的主观状态决定债权让与的效力不符合禁止让与约定的目的

之所以承认禁止让与特约的效力是为了尊重合同双方当事人的意思,保护债务人利益,而约定对抗主义设立的理由主要在于保护信赖表见交易的第三方,只是从受让人的角度观察债权让与之效力,对债务人不予考虑。当第三人为善意时,债务人在合同中的固有利益无法得到保护。可见,约定对抗主义意在平衡债务人与受让人的利益,但实质上更为重视交易安全,对债务人保护让位于交易安全,此价值取向的实现建立在牺牲债务人利益的基础上,故此种立法模式未能达到对债务人利益与受让人利益的双重保护。

3.可否因债务人事后追认使让与有效

邱聪智教授认为,债权禁止让与特约,旨在保护相对人(债务人),尚非违反公序良俗,其意旨与无权处分相似,解释上似应类推适用我国台湾地区“民法”第118条的规定,解释为让与本身为效力待定,或较符合债权人及债务人利益。[15]因此,即使与善意取得制度类似,在适用善意取得前,无权处分行为并非当然无效,所有权人仍可采取追认的补救方式使让与有效,对恶意受让人来说亦不能直接否定债权让与这一处分行为的效力,对处分权受到限制的债权让与亦应被视为效力待定。

可见,约定对抗主义存在不足之处,其为了平衡受让人与债务人的利益,引入了善意判断规则,但是在债权让与领域,区分善意与恶意并不符合民法之一般原理,因为在缺乏公示制度之情形下,区别对待善意受让人与恶意受让人缺乏正当理由。况且当受让人恶意时,完全否定让与的效力亦非是对债务人保护的有效形式,因为债务人可基于自身利益的考虑选择承认债权让与的效力,此一问题与绝对效力模式类似,为了单方当事人利益完全否定让与的效力,不符合法律行为的瑕疵判断规则,不符合意思自治原则。

四、相对效力的合理性

《德国商法典》第354a条创立了完全不同于《德国民法典》和其他国家或地区的相对效力模式,区分债务人的履行利益和受让人的权利归属利益,可实现债权流通价值与契约自由间的平衡。

(一)保护了债务人的履行利益

债务人之所以作出禁止债权让与的约定,主要基于以下考虑:一是债务人不愿意同非原始合同当事人之外的第三人发生关系;二是债务人想保留对原始合同债权人的抗辩权,使自己的利益不因让与而受损。[16]相对效力的构架完全可以消除债务人在履行方面的顾虑,对债权让与来说,债务人与第三人的主要关系在于债务人的履行,《德国商法典》345 a条的规定使债务人可以选择是否与第三人发生关系,若向受让人的履行对债务人不利,其仍可向原债权人履行并且取得清偿的效力,包括抵销在内的其他清偿替代方式同样适用。三是债务人是想将禁止让与条款作为激励债权人履行对债务人合同义务的经济手段。[17]但是,从法律上来看,债权让与转让的是债权,而与债务之履行无关,即使承认债权让与的效力,债权人仍应按照合同规定履行义务,债权的让与不会赋予债权人在义务履行方面的优势地位。相反,债权让与的担保功能可增加债权人的责任财产,提高其履行能力。

可见,《德国民法典》第354a条已经给与了债务人最佳的保护,因为对债务人来说,主要利益在于履行方面,相对效力的模式并未排除直接向让与人履行的效力,让与前后债务人的法律地位未发生明显变化。另外,《德国商法典》甚至提供了比《德国民法典》更优的保护方式,因为对转让的知悉根本不会使其承担不利益,而根据《德国民法典》第407条的规定,[18]若债务人知悉了债权让与后仍向原债权人的履行不能达到清偿的效果。

(二)激励债权担保、融资功能的发挥

近代法上的债权逐步实现了非人格化。[19]债权失去了其人身色彩而表现为纯粹的经济关系,并且具有财产价值,因此,近代法逐渐承认了债权转让的可能性,但是增加债权财产性质的重要之点,是完善其转让可能性。[20]故此,欲发挥债权的财产价值应建立完善的债权让与制度,保障债权的自由流通。

从经济角度观察,债权是否容易转让,债权转让是否有法律障碍并非决定因素,保障受让人安全地位的法律规定才是决定性因素。为了便利债权流转,19世纪欧洲国家制定了许多法规,创设了许多制度,但仔细观察就可以知道,这些均非单纯以转让手续简化为目的,至少同时又以确保受让人地位为目的。把债权的转让性、转让的经济价值作为决定因素来考察时,与其主要从转让人一侧以转让可能、手续难易为中心来考察债权转让制度,不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心来考察。[21]即使存在禁止转让的特约,在不损害债务人实质利益的情况下确定受让人取得债权,才能更好地保护受让人的利益,以实现债权的财产价值。

另外,采纳相对效力模式可有效实现债权让与的担保功能。与物的担保相同,在债权让与担保中,被担保人关心的并非是债权请求权的实际行使,而在于其能否为自己的债务提供担保,甚至接受债权让与担保的受让人不会亲自请求履行,而只看重债权的财产价值。故承认禁止让与特约的相对效力,能够在不妨害债务人履行利益的情况下充分利用债权的经济价值,实现了债权的担保、融资功能。

(三)关注了债权归属与债务履行对债务人发生效力两个层面

债权让与由于并不改变债务人的法律地位,不需要债务人的同意即可生效,通知债务人仅仅是债权让与对债务人发生效力的条件,可见,即使具有完全让与性的债权在让与时亦区分对第三人效力和对债务人效力。让与人和受让人达成债权让与合意,债权就发生了转移,并成为受让人的责任财产,但若未通知债务人,债务人仍可向让与人给付以消灭债务,这可谓对债务人没有发生效力。[22]《德国商法典》第354a条的规定亦是对两者的区分,只是即使在债务人知悉的情况下由于其事先排除了债权让与因此仍可由其自己决定是否向受让人履行,但是赋予债务人选择权并不能改变债权权利归属的效果。

(四)绝对效力主义的非合理性

仅从价值判断(实现债权担保功能及自由流通)的角度否定《德国民法典》第399条的规定未免理由过分强烈而不具论证之价值,因为若任何政策考量都足以修改法律规定的话,势必破坏法律的稳定及其目的的独立性,况且是对合同自由的限制。

但以内部体系观之,禁止让与约定产生对抗第三人的物权效力并不具有充足的理由,债权债务关系一般只在双方当事人间产生约束力,即使欲产生物权化的效力,应当辅之以取得物权效力的制度设计。虽然逐渐产生了物权债权界限模糊化的趋向,甚至部分债权具有对抗第三人的排他效力,但是排他效力的产生仍然需要法律技术—公示—的支持,未进行公示的债权约定取得对抗第三人的效力缺乏正当理由。即使为了维护交易安全,赋予本为债权债务性质的约定取得对抗第三人的效力,也应该进行公示在取得合理的程序条件的情况下进行。

即使可将公示效力与登记等公示手段紧密联系,并非任何经过登记的权利即可取得对抗第三人的物权效力,若如此则更加模糊了物权与债权的界限,依《德国民法典》892条的规定,具备登记能力者主要是物权性权利或与物权性权利相关之处分限制。[23]因此,债权债务关系即使予以登记,囿于不具备登记能力仍然不能产生对抗第三人的效力,甚至不能对抗知悉债权债务的恶意第三人。但同时债权领域中确实存在债权对抗第三人的特例,例如“买卖不破租赁”、预告登记的买卖请求权等,基于物权行为与债权行为的分离及抽象的制度,债权行为仅产生义务负担的效力,物权移转前,受让人处于不确定状态,为保护以物权变动为内容之请求权免受债务人处分行为之妨害,[24]赋予买卖契约买受人债权以登记能力,登记后具有物权效力。在债权让与领域,首先债权属于无形财产,对其处分不需要任何公示手段即可成立。其次,债权不具有登记能力,不存在买卖不动产一样的登记簿,亦无法对其处分的限制予以登记,故禁止债权让与约定不具备登记能力,即使登记亦不应取得对抗第三人的效力,《德国民法典》399条的规定并不合理,而相对效力理论恰可以避免禁止让与特约的物权效力及善意取得制度的适用,符合制度设计的简约化,更为重要的是可以达到平衡债务人和受让人利益之效果。

五、结论——《德国商法典》适用的扩张

(一)适用条件

依据《德国商法典》的规定,354a条规定的适用领域仅限于基于双方商行为产生的债权,按照《德国商法典》343-345条对商行为的规定,商行为的成立需要两个重要的构成要件:商人身份和有关行为属于经营商事营业。[25]由此可见,第354a条只适用于商事领域,前提是债权人和债务人都具有商人身份,民法中引入此种模式是否会对民法的基本制度产生根本影响以致破坏民法体系的和谐成为此条扩张适用急需解决的问题。

(二)适用的扩张

基于民法与商法不同的价值理念以及商事领域交易快捷、便利的要求,商法对民法的一般规定作了一定改变,由于民法更为关注公平正义,故相比商事规则,民法规则通常给与民事主体更多的保护,例如,在瑕疵担保责任这一制度中,对买受人的要求会因其是否为商人而不同。但是就某些规则而言,明显区分两者并非当然合理,特别是相比民事规则,商事规则能够为一方提供更充分的保护时,更是如此。债权让与制度即为例证。

第354a条之创立并不是为了满足商事效率、便捷的要求,亦不存在任何商业惯例倾向于保护受让人的信赖利益,该规定只是为了实现债权作为一种财产的流通价值。但是债权的财产价值并非只在商事领域才被广泛利用,也应体现在民事活动领域,故缺乏对两者区别对待的正当理由。

卡纳里斯亦认为:第354a条的适用要求让与人的商人身份不具有合理性,因为此处存在一个非常明显的对商人企业和非商人企业不同对待的价值矛盾,对于不在商法规定领域的非商人企业,亦应满足其援用债权作为实现信贷和信贷担保的手段,同样亦没有合理的理由通过对本来无限制的让与的禁止而剥夺雇员将其工资或酬金请求权作为贷款担保的机会。《商法典》354a属于其合理内涵和基本思想不属于《商法典》的那一类条款,而应该在民法典中找到自己实质和体系的合理位置。[26]

故此,《德国商法典》354a条的规定应扩展适用于民事领域,不仅仅是因为该规定不属于本质只能为商事领域服务的条文,适用于民法并无障碍,而且更是因为该规定所创立的相对效力模式不妨碍民法典保护债务人利益的立法目的,反而协调了债务人利益保护与债权流通性之间的关系,能够有效发挥债权的财产价值。同时,该规定引入《德国民法典》可有效解决法典第399条和第137条的矛盾,实现民法体系的和谐。

我国《合同法》第79条虽然做出了“按照当事人约定债权不得转让”的规定,但并未涉及债权让与本身的效力问题,究竟应采绝对效力主义、约定无效主义、约定对抗主义还是相对效力,仍需在学理上进行解释,不利于法律之适用,故应参照《德国商法典》第354a条的相关规定,采纳相对效力之模式,一方面承认受让人取得债权,另一方面保护债务人之履行利益。

注释:

[1]参考周枏:《罗马法原论(下)》,北京:商务出版社1994年版,第893-895页。

[德]海因?克茨着,周忠海等译:《欧洲合同法(上)》,北京:法律出版社2001年版,第389页。转引自李永军:《合同法》,北京:法律出版社2005年版.第473页。

参见[德]梅迪库斯着,杜景林、卢谌译:《德国债法总论》,北京:法律出版社2004年版,第557页。

参见[德]卡纳里斯着,杨继译:《德国商法》,北京:法律出版社2006年版,第633页。

[德]海因?克茨着,周忠海等译:《欧洲合同法(下卷)》,北京:法律出版社2001年版,第397页。

[德]卡纳里斯着,杨继译:《德国商法》,北京:法律出版社2006年版,第634页。

[德]卡纳里斯着,杨继译:《德国商法》,北京:法律出版社2006年版,第633页。

[德]沃尔夫着,吴越、李大雪译:《物权法》,北京:法律出版社2004年版,第212页。

杨明刚:《合同转让论》,北京:中国人民大学出版社2006年版,第106页。

[10]杨明刚:《合同转让论》,北京:中国人民大学出版社2006年版,第112页。

[11][日]我妻荣,王燚译:《新订债权总论》,北京:中国法制出版社2008年版,第464页。

[12]杨明刚:《合同转让论》,北京:中国人民大学出版社2006年版,第108页。

[13]杨明刚:《合同转让论》,北京:中国人民大学出版社2006年版,第109页。

[14]史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第717页。

[15]邱聪智:《新订民法债编通则(下)》,北京:中国人民大学出版社2004年版,第423页。

[16]申建平:《债权让与制度研究》,北京:法律出版社2008年版,第88页。

[17]申建平:《债权让与制度研究》,北京:法律出版社2008年版,第88页。

[18]《德国民法典》第407条:“对于债务人在债权让与后向原债权人履行的给付以及在债权让与后在债务人和原债权人之间就债权所实施的一切法律行为,新债权人必须承认其效力,但债务人在给付时或法律行为实施时知道债权让与的除外。”

[19][日]我妻荣,王书江、张雷译:《债法在近代法中的优越地位》,北京:中国大百科全书出版社1999年版,第49页。

[20][日]我妻荣,王书江、张雷译:《债法在近代法中的优越地位》,北京:中国大百科全书出版社1999年版,第22页。

[21][日]我妻荣,王书江、张雷译:《债法在近代法中的优越地位》,北京:中国大百科全书出版社1999年版,第23页。

[22]崔建远:“债权让与续论”,载《中国法学》2008(3),第49页。

[23]朱庆育:“‘买卖不破租赁’的正当性”,载《中德私法研究》2006年第1卷,第49页。

[24]朱庆育:“‘买卖不破租赁’的正当性”,载《中德私法研究》2006年第1卷,第50页。

[25][德]卡纳里斯,杨继译:《德国商法》,北京:法律出版社2006年版,第533页。

[26][德]卡纳里斯,杨继译:《德国商法》,北京:法律出版社2006年版,第639 -641页

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