民法研究不能忽视政治学的方法。政治学是以研究政治行为和政治体制等为内容的社会科学。法政治学以法治政治作为其研究对象,强调法与政治之间的本质联系。法治政治是通过法律规则的选择与运用,建立社会秩序、分配社会利益的公共治理活动{16}。民法属于法律的范畴,而法律是国家上层建筑的重要组成部分,具有强烈的政治性。民法调整的是私主体之间的关系,维护的是私主体的利益,看似与国家无关,与政治绝缘。然而,这种理解没有吃透民法的本质。民法虽然不直接保护国家利益和社会利益,但要避免私主体之间的利益安排间接损害国家利益和社会利益。民法是调整市民社会的法,但市民社会内部并不会产生民法。民法是国家立法的产物,属于国家法的范畴,是国家制定或认可的行为规范的总称。私人纠纷不能自行解决时,要通过法院予以解决。而法院也是国家机关,法官的判决应理解为国家在作决定。民法是通过国家立法活动和司法活动形成的,不可避免带有国家意识。在封建专制统治下,近代民法根本无法产生。民法的制定是各种政治力量博弈的结果。民法制定出来,各种政治力量还会争夺对自己最有利的民法解释,甚至公开反对民法的实施。宪法是各种政治力量对比的集中体现,规定了根本的国家制度和社会制度、公民的基本权利、国家机关的职权及活动原则等内容。因此,民法不可能不受到政治的影响,不可能不受到宪法的制约。2005年8月12日,北京大学法学院法理学教授巩献田在网上发表了一封公开信—《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》,从而引发了《物权法》(草案)违宪风波,也引发了民法与政治的讨论。我国大陆民法不仅是市场经济的民法,而且也是社会主义的民法。研究我国大陆民法中的国有财产和集体财产问题,研究土地问题和国有公司问题,不得不考虑政治的因素。

民法研究摆脱不了文化学的方法。民法文化是指以市民社会和政治民主为存续前提,以自然法思想为哲学基础,以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治之理念为内涵,运作于社会生活而形成的社会普遍的心理态势和行为模式{17}。在西方的文化中,契约是至上的,宗教是人与上帝的契约,国家是民众的契约,经济交往本身更是契约。而我国传统文化最大的特点是伦理,伦理思维的核心是合理,而民法思维核心是合法。伦理思维不需要严密的推理,而民法思维强调缜密的逻辑推理。民法是以法的形式调控人际关系,但并不调整所有的人际关系。民法把祖父母、外祖父母、父母、子女、兄弟姐妹视为法律上的亲属关系,而不调整曾祖父母、姑奶姑爷、伯、叔、姑、舅、姨、侄子女、甥子女、堂兄弟姊妹和表兄弟姊妹等关系。民法只维护最低限度的公平与正义,维护最基本的人际关系,更高层次的情感要求,如爱情、亲情、同事情、老乡情、同窗情、战友情、邻居情、师生情和玩伴情等,只能诉诸伦理道德。我国文化最大的特点就是人们之间伦理感情非常深厚。我国传统的礼要求忠、孝、仁、义、礼、智、信,强调人与人之间的伦理。民法制度应当具有文化特色,尊重传统道德。夫妻共同财产只登记一人名下,往往是一个家庭和谐的标志,也是一种长期生活形成的习惯,应当尊重这种生活事实。我国现行法只规定父母的探望权,没有明文规定祖父母、外祖父母的探望权。从文化传统的角度,对相关条文进行目的性扩张解释,祖父母、外祖父母的探望权应当支持。

三、民法研究的结论

结论是研究结果的总结,而不是某一局部问题或某一分支问题的总结。结论是从研究的全部材料出发,经过推理、判断、归纳等逻辑分析过程而得到的新的学术总观念、总见解。结论要求精练、准确地阐述研究的创造性工作,还可提出需要进一步讨论的问题和建议。由于研究立场和方法的不同,学者对同一民法命题研究的结论并不相同。没有哪一种结论是正确的,也没有哪一种结论是错误的,只有相对合理的。我国目前民法研究存在的问题是实践命题实践味不够,且理论命题理论味不够。民法实践命题的结论应当更具有较强的操作性和现实性,而民法理论命题的结论应当具有较强的抽象性和超前性。

(一)民法实践命题的结论

民法实践命题的结论一般包括解释论的结论和立法论的结论。解释论着眼于立法现状,对民法规范的含义、规范性质和结构等进行技术层面的解释,对隐藏于民法规范中的立法宗旨等进行价值层面的解释,对出现民法漏洞时如何适用法律进行解释。立法论立足于未来立法,对现行民法不合理的地方提出修改意见,对现行民法没有规定的问题提出若干可行性的立法建议。由于我国长期没有民法典,学术界研究非常注重立法论,总认为现行法律存在缺陷,要修改法律或制定新的法律。我国破产法、物权法和侵权责任法等相继制定,建设有中国特色社会主义的民法体系已经初步形成。这要求民法方法论由立法论为中心向解释论为中心转型,民事立法者应当谨慎立法,尽可能少制定或修改法律,民事司法者应当积极加强司法权,公平公正解决新型民事纠纷,民事行政者应当谨慎行使行政权,自觉接受司法权的监督。在此情况下,民法实践命题的结论更应当从解释论角度考虑,为法律适用提供明确的指引,为形成面向司法的民法学作出应有的贡献。

民法实践命题的结论,要引导最高人民法院正当行使司法权。最高人民法院往往会颁布一系列司法解释,指导各级法院审判。省、自治区和直辖市人民法院甚至中级人民法院,也会颁布一些规范性文件。这些文件具有普遍适用性和强制性,与全国人大及其常委会等颁布的法律并没有实质的区别。换言之,法院是在变相立法,这与司法权的本质相悖。后制定的司法解释与先制定的法律会不会背离,先制定的司法解释会不会因后颁布的法律而失效,存在诸多争议。前者如《婚姻法司法解释三》与《婚姻法》的冲突,后者如《担保法司法解释》与《物权法》的冲突。民事法官为了解决民事案件,不可避免要对法律条文进行解释。只有解答民事规范的特定含义,甚至进行扩张解释,或者限缩解释,或者进行必要的漏洞补充,民事法官才能公平、公正解决特定的疑难纠纷。民事法律的解释权并不是最高人民法院的特权,不管承认或不承认,每个民事法官都在行使解释权,这是司法权的本质所决定的。因此,最高人民法院加强民事司法权,并不是颁布司法解释,而是多裁判案件,加强案例指导,遴选具有代表性的案例。

民法实践命题的结论,要引导国务院依法行使行政权,确立司法权对行政权的必要审查。在转型期的中国,行政权为了实现特定的行政目标,往往会超出必要的限度,影响民事主体的合法利益。这需要民事法官对行政权进行必要的监督,防范行政权的越位。2010年4月17日,国务院针对部分城市房价、地价过快上涨、投机性购房再度活跃的状况,下发了国发[2010]10号《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》,授权地方人民政府制定住房限购令的具体措施。住房限购令是在政府降低房价的压力下形成的,其目的是保障中低收入群体的住房需求,司法者并不能简单认为违反限购令的合同有效。行政机关行使职权,要遵循实体合法和程序合法的原则,限购令作为级别较低的抽象行政行为,面临司法审查的问题。只有是违反行政法规中的效力性、强制性规范,合同才被认定无效。法院应当从政治的高度来看待限购令,协调司法政策与行政政策的关系,违反限购令的合同有效,当事人可以主张违约损害赔偿。司法权也不能过度干预行政行为,强制房屋管理部门办理过户手续,存在房产调控政策的障碍。

民法实践命题的结论,要积极回应社会中的个案,发表建设性的意见。我国现行民法研究比较注重理论学说的继受和梳理,力图构建完整而先进的民法学理论体系,而较少进行案例研究,较少研究法院判决中的经验和智慧。判例研究是法律学者参与法律形成及成长的权利和义务,其目的在于从法学方法论的立场去阐释、检验法律的解释适用,发现蕴含于个案之中的法律原则,综合整理个别案例组成体系,探究实践中活的法律,以促进法律的进步和发展{18}。曾经发生的民事案例是社会的一面镜子,是民法学研究的重要素材。从概念到概念,从应然命题到应然命题的研究,不可能真正解决我国民事实践中的问题。以民事案例为基础的结论,能有效避免因逻辑推论可能造成的疏漏,能够发现实然的法律状态,为制度的选择提供充分的实践依据。

(二)民法理论命题的结论

民法理论命题的结论,要广泛借鉴其他社会科学的研究成果,努力形成不同的学术研究路径,为民法学流派多元化作出贡献。打破“饭碗法学”的消极立场,通过交叉学科方法的运用,能有效地开阔研究视野,从多方面、多层次、多角度来界定和认识社会中的真实问题,并找到解决问题的合理方案。学科知识的发展需要综合方法的运用,只有这样,才能深化学术研究,丰富学科的理论内涵,刺激学科知识的新发展{19}。

民法理论命题的结论,尽可能提升学术研究的境界,形成不同的民法哲学。民法哲学是对民法的一种宏观观察和观察者建构的独特的价值体系,其虽然不解决具体的操作问题,但解决元问题或根本问题,或训练人们更好地解决问题的思维{20}。从哲学上讲,方法论是人们认识世界和改造世界的一般方法,是人们用什么样的方式去观察事物和处理矛盾的方法。民法方法论是人们认识民法世界、改造民法世界的方法。增强民法哲学意识,妥当运用民法方法论,能够妥当自我评价研究结论的优势和劣势,能够较好衡量解决问题方案的可能性和现实性。民法学者的世界观与方法论已经形成了初步分野的格局,在民法典制定的问题上展现出理想主义、浪漫主义和现实主义三种不同的思路{21}。

民法理论命题的结论,要尽可能构建理论模型,借鉴社会学的条件假定理论,明确民法规范有效实施的条件。着名科学哲学家卡尔·波普尔指出,所有科学命题都要有可证伪性,不可能为伪的理论不能成为科学理论{22}。从研究的范式上看,解决社会科学的问题有两种假定模式:一种是个人主义方法论,也称个体主义方法论;另一种是共同体主义方法论,也称社群主义方法论。个体主义认为个体是社会的原点,个体利益是唯一的利益,个体利益实现了,共同体的利益也就实现了。个体主义认为,个人是独立于他人的,个体的本质是独立性,不依附于其他人,也不依附于任何团体。个体主义认为,个体是有理性的,能够通过自我奋斗,实现自我的幸福。共同体主义对个体存在的本质进行反思,认为人的本质在于各种社会关系,人的本质是依附性。共同体主义方法论把共同体作为研究问题的出发点,相信共同体的价值是个体追求的目标。个体并不是有理性,并不是随时作出对自己有利的决策。个体之间也不是平等的,而是存在各种有差异的阶层。人存在的价值并不是个体的独立,而是在婚姻共同体、家庭共同体、社团共同体和社会共同体中追求幸福。在我国目前社会环境下,个体主义方法论和共同体主义方法论都具有十分重要的意义。一方面,我国个体主义传统没有形成,还需要长期弘扬私法自治的精神,另一方面,我国已经进入了经济高速发展时期,与西方同处于同时代竞争,个体主义所带来的弊端需要共同体主义观念积极应对,有必要强化国家强制。个体主义方法论能够解释民法中的任意性规范,共同体方法论能够解释民法中的强制性规范,前者引导自由、平等和效率价值,后者引导秩序、公正和公平价值。

民法理论命题的结论,要尽可能设计各种主体类型、行为类型和权利类型,力争实现民法调整社会生活的精细化。类型是那些已存在于所有立法与法律形态之前的事物,立法者的任务便是去描述各个类型,通过类型,立法者将法律理念中所内含的价值转变成为制定法,借以实现到具体生活中{23}。当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的辅助思考形式是类型{24}。适用类型化思维,大致可以在三个方面取得突破。第一,把研究对象进一步类型化,拓展研究的深度。研究隐私权的文章比较多,要有新意有突破,就应当通过类型化等方式限缩命题,如可以研究网络隐私权、公众人物隐私权和患者隐私权等。第二,把模糊事物纳入研究范围,拓展研究的宽度。民法研究要解决边缘问题的法律适用,要么把模糊事物归入现行法律中的某一种类型,要么承认模糊事物是一种例外,是一种新的类型。为实现较大的经济利益,姓名使用权和肖像使用权可以像其他财产一样,通过市场自由交易。这样的权利已经不再是传统意义上的人格权,而是具有明显的财产属性。保守者称,这是人格权中经济内涵的实现,还属于人格权的范畴。激进者说,这已经不是人格权,而是商品化权,是一种新型的财产权。第三,对研究对象进行重新分类,提出新的命题。请求权按照传统实体权利,分为物权请求权、债权请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权和股份请求权等。这种分类没有把请求权与救济方式相结合,没有把握救济权的共性,因此有学者针对权利受侵害的不同类型,把请求权分为保全请求权、恢复请求权和补救请求权{25}。这种分类提出新的概念和新的范畴,深化了对请求权的认识。

注释:

{1}王秩.对中国民法学学术路向的初步思考[J].法制与社会发展,2006,(1).

{2}高平.论中国民法学的知识类型[J].法商研究,2009,(2).

{3}崔建远.民法研究的随想[J].法律科学,2003,(5).

{4}梁慧星.法学学位论文写作方法[M].北京:法律出版社,2007.60.

{5}徐洁.什么是法学研究[J].西南政法大学学报,2004,(1).

{6}毕恒达.教授为什么没有告诉我[M].北京:法律出版社,2007.4.

{7}刘南平.法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”[J].中外法学,2000,(1).

{8}吴元梁.科学方法论基础[M].北京:中国社会科学出版社,2008,271.

{9}[美]布斯,等.研究是一门艺术[M].陈美霞,等译.北京:新华出版社,2009.62.

{10}崔建远.民法九人行[M].香港:金桥文化出版有限公司,2003.328-329. {11}王秩.民法原理与民法学方法[M].北京:法律出版社,2009.20.

{12}[法]E.迪尔凯姆.社会学方法的准则[M].狄玉明译.北京:商务印书馆,1995.66.

{13}[美]博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,200495.

{14}[法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译.北京:商务印书馆,1993.270-274.

{15}[德]克劳斯·奥特.民法的经济分析[M].杜涛,江清云译.北京:法律出版社,2009.158-179.

{16}卓泽渊.法政治学[M].北京:法律出版社,2005.8-10.

{17}江平,苏号朋.民法文化初探[J].天津社会科学.1996,(2).

{18}王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京:中国政法大学出版社,2002.15.

{19}王利明,常鹏傲.学科分立到知识融合[J].法学,2008,(12).

{20}徐国栋.民法哲学[M].北京:中国法制出版社,2009.10-11.

{21}梁慧星.当前关于民法典编纂的三条思路[J].中外法学,2001,(1).

{22}[英]卡尔·波普尔.猜想与反驳[M].北京:中国美术学院出版社,2006.2.

{23}[德]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义,等译.北京:法律出版社,2004.193.

{24}[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2004.388.

{25}田土城.请求权类型化研究[C].王利明.中国民法年刊[A].北京:法律出版社,2006. 119-149

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