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基于民法通则的解释论文

编辑:sx_yangk

2014-12-11

代理权的授予是探讨表见代理与容忍代理问题的起点,因此无法脱离代理权授予去研究表见代理与容忍代理。代理的立法例前应先研究代理权授予,以下就是基于民法通则的解释

(一)代理权的取得 —— 代理权的授予及其方式

代理权的取得基于特定的法律事实,有法定取得与意定取得。法定代理权的取得依据法律的直接规定,本文不予探讨。意定代理权的取得依据是本人授权的单方民事法律行为,即代理权的授予行为。在此值得注意的是,授权行为系非要式行为,依据《民法通则》第65条第1款规定,既可以采取书面形式,亦可以采取口头形式。法律特别规定采取书面形式的,应当采书面形式。明示的方式可作为授权方式,可推断的行为亦可作授权方式。

(二)代理权授予行为的性质

代理权之授予即本人向代理人授予代理权的行为,又称授权行为。关于授权行为的性质,纵观大陆法系,大致有三种学说: 委任契约说。该说源自法国民法,认为在委任契约之外,没有独立的代理权之授予行为,本人与代理人之间的委任契约将直接产生代理人的代理权。《法国民法典》第1984条明确规定:“委任或代理是指,一人据以授权另一人以委托人的名义,为委托人完成某种事务的契约。委托契约,仅以受委托人(委托代理人)承诺而成立。委任之外,并无代理权发生可言。 ” 无名契约说。该说认为,代理权并非来自委任,而是来自被代理人与代理人之间的无名契约。有日本学者认为:“代理权独立于代理内部关系而存在。但伴随代理的对内关系不限于委任。代理权不是纯粹意义上的权利,将其视为法律上的地位或者资格是正当的。作为日本民法的解释,也有解释为单独行为的学说。但是,日本民法未必是站在将代理与委任作判然区别的立场上(参见日民第104条、第111条等),所以,作为其解释,定位为类似于委任的一种无名契约是妥当的。”简言之,日本学者认为代理权之授予独立于基础行为而存在,代理权系一种资格和地位。这种资格或地位源自于一项契约。无名契约说与委任契约说相同之处在于,均承认代理权是源自一项契约,而非独立的法律行为。 单方法律行为说。此说为德国民法与我国台湾地区民法的通说。有德国学者认为:“在所有情形,授权都可以通过明示的意思表示做出,也可以通过可推断之行为做出。授予代理权之意思表示通常也不需要具备任何形式。意定代理权是依法律行为所授予的代理权。其依单方需要受领的意思表示成立。授权无须承诺,并且原则上无方式要求。”有台湾地区学者认为:“意定代理权的授与,是一种有相对人的单独行为,不以相对人承诺为必要”,“单独行为说,谓代理权之授与,并非契约,乃纯系单独行为,其授权也,不必待代理人之承诺,即可成立。我民法采之。”可见,德国与台湾地区民法均采单独法律行为说。

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