要想从全局和总体上制定水权转让和建立水市场的政策,必须用系统论和一体化的思想综合研究水权问题,防止在水权问题上的片面性和行业化倾向,从立法上建立科学、合理的水权体系。根据各国法律,水权体系主要包括如下几种权利:

(一)水环境权

水是人维持其生命和生存的必要条件,每个人都有享用江河湖水体的自然权利,包括:有享受、亲近、欣赏、体验适宜的水生态环境的资格和自由,如有享受水自然景观、清洁水体以及亲水等权利;有利用水环境资源或水环境功能以维护其自身基本生活、生存发展需要的资格和自由,包括利用水体的自净功能而排放适量污染物的资格和自由(如向水体排放生活、生产废物);有要求维持河流流量和湖泊正常水位的权利;有通过环境权的行使而获得水环境效益、经济效益和社会效益的权利,如获得江河湖海的恩惠,获得安全、无污染、无害、清洁的水环境条件等效益。我们把这种水权称为水环境权,它是环境权的一种。

最初,水环境权作为一种自然权利、天赋权利,不需要法律规定或政府恩赐,政府和法律也不能否认或撤销。例如,在瑞典,自古以来就承认水环境享受权(主要表现为习惯),人们可以在他人所有的水域里取用饮水、游泳或乘船游览;同时,人们在行使这一权利时必须注意保护植物和水域。城乡居民不经许可即有权直接从江河湖海等天然水体中获取其基本生活、生产用水,这是许多国家的传统或习惯,并且这些习惯一直得到法律的承认或保护。例如,《俄罗斯联邦水法》第27条规定:“除本水法另有规定外,俄罗斯公民有权自由使用水体水源满足自身需要”。《西班牙水法》(1985年)第48条规定:“任何人都可以在不经任何批准授权的情况下,依照现行法律和法规取用沿自然河道流动的地表水,以满足饮用、浴用、家庭使用和牲畜饮用的需要。”

美国许多州的法律都规定了“水的豁免使用权”。例如,俄勒冈州的法律规定了地表水和地下水的豁免使用权:个人或集体的生活用水,如不超过15000加仑/天,则享有豁免用水权;如果在水源处没有引水和其他改造的设施,牲畜可直接从地表水源饮水;为保护鲑鱼的鱼孵化工程也享有豁免权。有些国家的法律迄今还没有规定这种水环境权,并不意味着否认水环境权,而恰恰是默认水环境权的表现,即应验了“法律没有规定即有自由、即有权利”的名言。美国宪法第9条修正案规定:“不得因本宪法列举某些权利而认为人民保有的其他权利被否定或贬低。”19世纪末,作为英国宪法宗师的戴雪以其《英宪精义》名扬天下,他在明确提出法治概念时也认为,宪法不是个人权利的源泉,而是它的结果。环境权作为一种道德权利,是人的“应有权利”、“与生俱来的权利”,是指人按其本质和生存需要所应该享有的权利和自由。根据“凡法律不禁止者皆可推定为权利”的原则,从法律没有禁止人们享有适宜环境这一点看,也可以推定人有享受适宜环境的权利。

过去我国法学界讨论水权问题时,一般不涉及或不研究水环境权的问题。随着水体污染和破坏的加剧,侵犯水环境权的现象时有发生,各国对水环境权越来越重视,有越来越多的法律已经规定公民的清洁水权、亲水权、净水享受权或公民水环境权,甚至将保障公民的水环境权作为限制滥用水资源所有权、水资源使用权和水资源产权的重要条件。大多数国家通过环境权的法律规定来包括水环境权的内容。据资料,到1995年,约有60多个国家的宪法或组织法包括了保护环境和自然资源的特定条款;有越来越多的国家特别是发展中国家、处于经济转型时期的国家,正在将环境权或环境资源保护方面的基本权利和义务纳入宪法。“规定了环境权的40多个国家的宪法或立法文件中,环境权或者是作为人的权利之一,或者是作为国家的职责,或者二者兼而有之,这些文件都或多或少地使用了修饰词,以人及其需要为中心。”[2]例如,《智利共和国政治宪法》(1980年)第19条规定:“所有的人都有权生活在一个无污染的环境中”,“国家有义务监督、保护这一权利,保护自然”。《菲律宾宪法》(1987年)规定:“国家保障和促进人民根据自然规律及和谐的要求,享有平衡的和健康的环境的权利。”《马里宪法》(1992年)第15条规定:“每个人都拥有一个健康的环境的权利。国家和全国人民有保护、保卫环境及提高生活质量的义务。”1980年第8次修改的韩国《宪法》第35条(环境权)规定:“所有公民都有在健康而舒适的环境中生活的权利,国家和国民应为了环境保全而做努力。”美国伊利诺斯州宪法第11条规定:“每个人都享有对有利健康的环境的权利。”[3]美国麻萨诸塞州宪法第44条规定:“人民享有对清洁空气和水、对免受过量和不必要的噪声侵害以及对他们的环境的自然的、风景的、历史的和美学的质量的权利 ……”[4]自60年代以来约有100来个国家制定了综合性的环境法律,其中在90年代制定或修改综合性环境法律的国家就有70多个,这些综合性的环境法律大都有环境权的内容。例如,美国在1969年《国家环境政策法》宣布:“国会认为,每个人都应当享受健康的环境,同时每个人也有责任对维护和改善环境做出贡献。”《韩国环境政策基本法》(1990年制定,1993年修正)第6条(国民的权利和义务)明确规定,“所有国民都享有在健康而舒适的环境中生活的权利,并应协助国家及地方自治团体的环境保全对策的实施,也应为环境保全而努力”。俄罗斯《人口健康法》(1991年)规定:“公民享有拥有一个健康的环境和免受不良侵害的权利,企业有权获取有关卫生状况、环境和人口健康状况及卫生规则的权利。”

墨西哥于1988年1月28日颁布的《生态平衡和环境保护基本法》规定“所有人都有权享受一个健康的环境”。在中国,《宁夏回族自治区环境保护条例》(1990年)、《福建省环境保护条例》(1995年)等地方环境法规已经明确规定公民的环境权。如《上海市环境保护条例》(1994年)的第6条明确规定:“公民有享受良好环境的权利,有保护环境的义务。” 第8条规定:“一切单位和个人,都有享受良好环境的权利和保护环境的义务。对污染和破坏环境的行为有权进行检举和控告。”水是构成环境的环境要素,上述环境都包括水,因而有关环境权的规定也是有关水环境权的规定。

另外,在一些国家,与水环境权有关的还有非人生命体的水权,即水生物基本用水的权利。为了保护水生物的正常生长和维持水生态系统的生态平衡,很多国家的法律都明确规定必须保证江河湖和地下水体的自然流量或生态用水的需要,这实际上就是保护水生物的权利。例如,美国许多州都规定了维持河流基本流量和湖泊正常水位的权利。在美国科罗拉多州,为了在开发水资源和合理地保护水环境之间达成平衡,参议院于1973年通过的第97号法律,授予科罗拉多州水利委员会代表该州公民拥有确保河流流量和湖泊正常水位的独一无二的权利,又称“河流流量权和湖泊正常水位权”,简称“河流流量和湖泊正常水位权”。由于该州早在1850年代就已实行水占有权制度,该州大多数河流的水权自1890年以来已经被超额占有(超额占有指在一年中的某些时段,较年长水权占有者的权利不能得到满足)。为了维护“河流流量和湖泊正常水位权”,该州水利委员会除了努力申请新的水权外,还实施了“水获得计划”,各种政府实体、环境资源保护组织、企业和个体户纷纷将他们已经优先占有的水权捐献给水利委员会,以维护和增加全州的“河流流量权和湖泊正常水位权”。目前该州水利委员会已对全州8000英里长的河流和486个湖泊拥有河流流量和湖泊正常水位权。自从实行河流流量和湖泊正常水位权以来,该州的生态环境获得了很好的保护,居民可以享受河流和湖泊的美丽景色,野生动植物特别是水生生物也因此受益;由于河流流量和湖泊水位保持在合理的水平上,该州的旅游业、水上娱乐行业也得到了长足发展。

(二)水资源的所有权

在一个相当长的时期内,江河湖海等水源作为人类无法控制、独占的共有物,没有形成水资源所有权的概念,一般用河岸权、地役权等物权来调整水资源权益。例如,英国法律没有直接确立溪流、河流及天然渠道中流水的所有权,而主要依土地所有权或以土地所有权为基础的地上权和河岸权来确定水资源的私人所有权,即将水作为土地的附属物:在私人土地上的地表水和地下水属于土地所有人,而流出私人土地的水流则成为公共水流,将流水的所有权授予毗邻河岸的土地所有者。在澳大利亚,传统上由普通法从如下几个方面调整水权关系:土地所有人有权利用流动于其土地之下的地下水和从其土地中喷出的泉水;土地所有人有权利用流经其土地地表的未加控制的水流;水道或湿地的岸帮的所有人(即河岸权人)拥有对水的水流权和使用权;河岸权从属于土地,因为河岸权仅可为相邻于水道或湿地的土地而行使。

河岸权来自法国的民法。19世纪初,英格兰法庭将河岸权纳入其普通法。受英国法影响的美国司法制度也接受了河岸权原则,密西西比河以东的州通常采用河岸权制,即只有有水源流经的土地所有人才有权要求获得水权。

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