法律社会学并不像实证主义者那样,把法理解为“由一个总的目标(基本规范或承认规则)确认的,社会旨在确定什么行为应受国家权力惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。”而认为法是开放的、运作的体制。法律不仅是可以创制的,也可以是非创制的;可以是事先确定的,也可以是事后创造出来的或直觉的。具体到环境法,就不仅仅是由国家垄断制定的,在逻辑上首尾一致,在实践中不折不扣地贯彻实施的一整套规则体系,而是大量地存在着活的法律。尤其是环境问题,涉及面非常广泛,许多环境主体都因对环境问题的认识不同、意识差别、生活习惯、实际局限等原因而采取着各自认为合理的行为。国家制定的法,在人们无限的生活实践面前,往往是外化的。它只是实际上起着规范作用的各种规范中的一种。比如,在一个偏远的小山村,村委会规定:“孩子折树一棵,罚家长五元钱”。这种规定也许比国家制定的绿化条例有效得多。在一些落后地区,传统的对山神和森林的崇拜对人们破坏环境所起的约束作用,比制定法更能得以实现。相应的,在人地关系急剧恶化,生存状况极端恶劣的情况下,即使规定严禁砍伐森林,但为生存的目的,人们难以也不会去遵守。道理很简单:他们不能饿着肚子来保护环境。如果国家制定法严重脱离生活,自然会出现规避法律的现象。因此,在各种利益主体之间复杂的力量对比关系和交涉或讨价还价的过程中,国家的法律常常作为象征性符号被意在加强自己地位的利益主体所援用和操作。在考察环境法存在的实际样态时,不应回避在制定法之外的诸多实际上起着作用的规范,而应把各种规范之间互动的过程分析纳入我们的研究视野,这一方法虽然不仅局限于环境法领域,但在这一领域尤为重要。因为环境法涉及的规范十分复杂,所涉及问题往往也不单纯是法律问题,而是复杂的社会问题。仍以《淮河流域水污染防治暂行条例》为例,要达到达标排污的目标,除了关闭“十五小”外,还涉及上下游的关系,投资资金的筹措,农民利益的保护等问题。即使关闭一时间人人唾弃的“十五小”,也应该仔细分析再做决策。如今看来,“十五小”的关闭并没有对治理污染起到预期的作用。因为“十五小”在排污中的“贡献”比例并不大。相反,生活污水的问题倒更加严重,而“十五小”曾一度是中央解决农村城市化问题的方法之一。其产生是在中央和地方大力鼓舞、政策支持等前提下建立起来的。为此,银行还为众多的小型乡镇企业给予了贷款优惠。而一刀切、运动式的关闭,使得约30亿银行贷款沉淀,难以收回,地方经济受到重创,许多农民辛辛苦苦积攒的血汗钱也付诸东流。由于淮河流域没有别的资源,工业落后,农作物主要为小麦,麦秸造纸是农民的重要收入来源之一。关闭小型造纸厂的这些代价,如果都可以被解释为环境保护、执行法律的话,似乎还情有可原,但一个令人意想不到的问题出现了,农民望着大量一文不值的麦秸,认为剩下的出路就是将之付之一炬,以免占地。但燃烧麦秸产生的浓烟,造成了严重的空气污染,在农民大量焚烧麦秆的季节里,邻近的机场甚至不得不停飞大量航班,这些都是立法者始料不及的。最后,不仅《条例》的目标未能实现,还引发了诸多问题。原本指望环境法的实施就能解决环境问题的,结果却远非如此。现实的发展再一次提醒我们,必须要对环境法律作全面分析,尤其是分析其社会效果。

二、作为国家制定法的环境法的流动化分析