平等和效率是包括法律在内的整个社会制度所追求的两个最重要的价值目标。虽然理论家与政策制定者近几百年来一直殚精竭虑试图设计出使两者平衡或兼得的方案，然而平等和效率似乎总是处于奥肯所说的两难境地。[14]大体上说，从卢梭和空想社会主义者到当代的凯恩斯和罗尔斯，都不同程度地强调平等，而从斯密、密尔到当代的弗里德曼、哈耶克和诺齐克则偏重于个人自由和效率。科学社会主义理论则属于彻底的平等派。但从社会发展的实际状况看，社会制度的设计史完全可以说是一部平等与效率的冲突、协调、再冲突、再协调………的历史。每当一项社会制度由于偏重放任自由而促进了社会效率的提高，但也必然导致贫富两极分化和社会动乱时，平等的呼声就随之高涨，社会制度的设计也就会偏向于罗尔斯等人所说的平等。相反，每当偏重平等的社会制度导致社会发展效率降低和能人不满时，社会制度的设计相应地就会偏向于诺齐克等人所说的权利、自由和效率。20世纪，东西方社会的整个社会政策无不在这两种倾向中波动。西方社会从20世纪20、30年代的经济危机导致凯恩斯主义受宠了几十年，再到国有化和福利国家的政策导致效率降低，再到目前的私有化和新自由主义的复兴，就是此种波动的反映。而东方社会主义国家从建国实行的长期平均主义分配方式导致发展的低效率，到近几十年各种形式的改革和近十年的体制巨变、贫富悬殊、社会动荡以及由此引起的体制内外关于平等与效率的大争论，也无不反映出平等与效率的震荡与波动的特征。

作为整个法律制度有机组成部分的知识产权法，一样追求平等与效率两个根本性的价值目标。知识产权法总是优先保护知识产品创造者的权利，以激励他们创造出更多的具有实用价值的知识产品。对知识产品创造者权利的优先保护，实质上就是对效率的优先追求。然而，由于知识的生产必须在人类已有的知识财富上进行、知识生产本身可能具有负的外部性、知识产权的享有本身存在负的外部性等原因，所以知识产权法在优先保护知识产品创造者权益的前提下，也不得不以公平的名义对知识产品创造者享有权利的期限、内容、权利所及的范围等作出一系列的限制，以平衡知识产品创造者、传播者、使用者之间的利益关系。关于版权法的这种双重价值的追求，美国宪法独树一帜地进行了描述：“国会有权……对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展。”然而，版权法所追求的效率和平等之间同样存在奥肯所说的那种冲突，为了效率，不得不牺牲平等，而为了平等，又不得不牺牲效率。当然，从世界各国实际的版权立法看，对版权既有保护，又有限制，也就是尽量做到效率和平等的兼顾，既调动知识产品生产者的积极性，又促进知识的传播和科技文化的进步，而不偏废任何一方。

从价值目标来看，技术措施权的设定和保护追求的是效率，它极大地强化了版权人和与版权相关的权利人的权利的保护，对新生的网络产业的发展和进步也可以起到很大的促进作用。但从公平的角度看，技术措施权关闭了合理使用的大门，将原本属于公共领域的知识财富划归了私人领域，完全抛弃了公平价值目标的追求，人为地拉大了效率和公平的差距，激化了二者之间的矛盾。因此，从版权法所追求的价值目标的相互关系来看，技术措施权的设定和保护也是十分不合理的。

综上所述，笔者认为，无论是从版权法的基本原理、版权法的利益平衡原则，还是版权法追求的价值目标的相互关系考察，国际版权公约和国内版权立法设置技术措施权并对它进行保护的合理性都是值得怀疑的。[15]

国际版权公约和国内版权立法设置技术措施权并对它进行保护，从哲学上看，实质是一种典型的实用主义的做法，是实用主义哲学在知识产权立法领域的一个突出表现。

实用主义产生于十九世纪的美国，创始人是美国哲学家皮尔士(1839-1914)，真正奠基者是美国哲学家詹姆斯(1842-1910)，进一步的发挥者则是美国哲学家杜威(1859-1952)。强调行动、注重效果是实用主义哲学最显著的特征。实用主义哲学的根本纲领是：把确定信念作为出发点，把采取行动当作主要手段，把获得实际效果当作最高目的。这从实用主义的真正奠基者詹姆斯和进一步发挥者杜威的有关论述中就可以得到最好的说明。詹姆斯一再声称实用主义只是一种方法，对这种实用主义的方法，詹姆斯作了简洁的概括：“实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确定方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必需的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”[16]由此，詹姆斯提出了著名的实用主义真理观。他说，真理就是对人们行动有实际效果的、能使人获得成功的观念，有效、有用是真理的根本标志。一个观念“它是有用的，因为‘它是真的’;或者说，‘它是真的，因为它是有用的’。这两句话的意思是一样的。”[17]

杜威进一步发挥了詹姆斯的真理观，提出了工具主义的真理观。他认为，思想观念和理论只不过是人们为达到某种目的而设计的工具，“它们是工具，和工具一样，它们的价值不在于它们本身，而在于它们所能造就的结果中显现出来的功效。”[18]因此，“如果观念、意义、概念、学说和体系，对于一定的环境的主动的改造，或者对于某种特殊的困苦和纷扰的排除确是一种工具般的东西，它们的效能和价值就会系于这个工作的成功与否。如果它们成功了，它们就是可靠、健全、有效的、好的、真的。”[19]可见，实用主义以效用为中心，把效用作为价值判断和真理判断的标准，而不管手段的逻辑性、道德性。

实用主义哲学产生以后，立即在社会上广泛流传，变成一种广泛的社会实践，最终发展为美国的一种民族精神，对美国社会生活的各个方面产生了许多重大的影响。一般说来，美国人重经验重实际，反权威，反传统，注重实干，不尚空谈。他们关注具体的社会现状远远胜于抽象的理论，主张多元化和多样性，反对教条，鼓励探索。美国的历史就是出现问题、解决问题的历史。在法学领域，在实用主义哲学的直接影响下，产生了一个影响深远的法学流派-实用主义法学派。该学派的创始人霍姆斯强调：“法律的生命不在逻辑，而在经验。”[20]在实用主义哲学的影响下，美国的司法发展出了有限遵循先例的判例法原则。

实用主义虽然对美国社会产生了许多有益的重大的影响，但由于它过分关心行动及其效果，而忽视手段的道德性、逻辑性，因此也导致了一系列的问题。就本文所要谈论的问题来说，技术措施权的保护实质上也是实用主义方法的应用。技术措施原本不是版权法的保护范围，但在美国的影响下，WCT和WPPT不管设置技术措施权是否符合版权法的基本原理，也不管会导致什么问题，就把对技术措施的保护规定为缔约国的义务，而美国作为网络产业最为发达的国家，又率先回应这两个条约规定的义务，制订出千年数字版权法，为技术措施提供专门的保护，以便利用WCT和WPPT两个条约为本国的网络内容提供者和版权人提供高水平的保护。但这种实用主义的保护结果正如上文所说的，违背了版权法的基本原理，打破了版权领域原有的利益平衡格局，将利益的天平过分倾向版权人，加剧了版权领域中效率和公平的进一步冲突，其后果是非常严重的。

五、结论

通过上述的分析，本文得出的结论是：尽管国际版权公约和许多国家的版权法已经设置和保护了技术措施权，但这种设置和保护是很不合理的，因此在新的针对网络特征的合理使用制度尚未建立之前，应当加以取消。当然，网络服务行业和版权人会提出种种理由加以反对，认为不保护技术措施会极端的损害他们的利益。其实不然。因为传统的版权法和其他法律资源已经足够保护对技术措施的规避和破坏行为给版权人以及相关权利人利益造成的损害。

如果技术措施保护的是未发表的数字化作品，对技术措施的单纯规避和破坏行为，构成侵犯版权人发表权的行为。其他人未经版权人许可，对此种作品进行营利性使用的行为，如果没有法定理由，则构成侵犯版权人使用权和获得报酬权的行为。如果技术措施保护的是已经发表的数字化作品，单纯的规避和破坏技术措施的行为并不是侵权行为，其他人未经版权人许可对此种作品进行营利性使用的行为，如果没有法定理由，则构成侵犯版权人使用权和获得报酬权的行为。当然，如果规避和破坏者与非法使用者相互勾结，一个专事规避和破坏，一个专事非法使用，则构成共同侵权行为。

小编为您准备的技术措施权及其反思，希望可以帮到您！

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