尽管默示许可、发行权穷竭和合理使用等制度对于使用者利益的保护具有一定局限性，但它们仍然是保护使用者利益的重要制度依据。当然，我们也仍须寻找或构建使用者利益保护的制度依托。笔者认为，建立适用范围大于发行权穷竭的权利穷竭理论是保护使用者利益的重要举措。

(一)权利穷竭原则在版权法上的地位

第一，版权成文法上的权利穷竭不仅限于发行权，还包括其他专有权的用尽。许多规定发行权穷竭的国家，其版权法也同样规定了其他著作财产权的穷竭。例如建筑物的所有人可以不经建筑作品的版权人同意，自己或授权他人对建筑物进行重建(即复制)、改动或毁坏的行为。主要立法例有《美国版权法》第120条、《印度版权法》第52(1)x条、《英国版权法》第65条等。再如，计算机软件合法复制件所有人对作品的复制、修改或者为兼容目的进行的反编译行为。主要立法例有《美国版权法》第117条、《法国知识产权法典》第L.122-6-1条、《德国著作权法》第69条之d、《印度版权法》第52(1) aa - ad条、《意大利著作权法》第64条第3、4附条等{11}。

在我国，版权法上并无发行权穷竭的规定，却有其他权利穷竭的明确规定。例如，《计算机软件保护条例》第16条保护计算机软件合法复制件所有人对作品予以使用的利益，包括：为正常运行软件所进行的必要复制行为;为了防止软件被偶然删除或系统崩溃而进行备份的行为;为了与硬件、操作系统和其他软件相兼容而对软件进行修改的行为，这些修改行为既包括将软件进行语言转换的行为，也包括对该软件功能或源码进行增减的行为;对已发行合法复制件的转售行为，其前提是上述备份件、修改版均已经连同原件一起转让。

再如，我国《著作权法》第18条明确规定了美术作品原件所有人有权行使其展览权，也就是说，美术作品的版权人在转让美术作品原件之后，其对于该原件所享有的展览权就已经穷竭。因此，博物馆、图书馆以及其他美术作品复制件所有者进行展览的行为无需取得权利人的授权。这表明，版权法上复制件所有人所享有的特权就不仅局限于转售作品载体这一范围。“展览合法复制件的特权(privilege)不是为了清除转售复制件的法律障碍;相反，它允许复制件所有人依据所有权理念对作品进行符合传统惯例的使用，以及复制件所有人购买之时，其所支付对价所涉及的使用类型……对复制件展览就如同转售权利一样，是复制件所有权所附属的当然内容。”[16]920

第二，不仅成文法上存在其他权利穷竭的立法例，通过司法创制的路径也建立了一些版权穷竭的规则。我国版权理论和司法实践普遍认同：发表权只能行使一次，对已发表作品的使用，不构成侵犯发表权。例如，在“杨洛书与中国画报出版社侵犯著作权纠纷上诉案”中，法院认为，“《杨家埠年画之旅》一书中所使用的(涉案)作品均源自杨洛书已公开之画册，作者享有的发表权已一次用尽，中国画报出版社不构成发表权侵权”{12}。

美术作品的载体所有权归属他人之后，所有人不仅有转售、展览的权利，而且也有处置其所有物(美术作品原件)的权利。在“蔡迪安等与湖北晴川饭店有限公司等著作权侵权纠纷上诉案”中{13}，法院认为，被告是壁画原件的所有人，取得了壁画原件的所有权及展览权。只要被告“不违反《民法通则》第6、第7 条、第71条和《著作权法》第18条的相关规定，作为美术作品原件的所有人，在法律规定的范围之内全面行使其上述支配美术作品原件的权利时，就应享有排除他人干涉、不受限制的权利。”反之，“著作权人行使那些需要依靠作品原件才能行使的部分著作权等权利，在作品原件转移后，必须受到作品原件所有人是否同意及其如何行使所有权和展览权的严格限制，只有在原件所有人的同意其可以通过作品原件行使相关权利时，其相关著作权才能得以实现，如复制权等”。被告为了生产经营的需要拆毁了涉案壁画，在双方并未有特别约定，以及法律并未有特殊规定的情况下，被告拆毁属于自己财产的美术作品原件，是对自己合法拥有的财产行使处分权，不应属于侵犯著作权行为。

综上所述，权利穷竭原则的适用均突破了首次销售原则对发行权的限制，扩张到对复制权、修改权、展览权等专有权的限制。但是，与首次销售原则相比，它们也具有一些共同特点。首先，它们都是作品合法复制件所有者所享有的特权(privilege)。使用者获取的作品载体是通过合法途径由版权人提供的作品原件或复制件，权利人通过控制向公众提供作品载体获取足够的利润回报，从而实现版权法激励创新的立法政策。其次，作品使用行为的合法性建立在所有权、消费者地位或创新者的合理预期利益基础之上。对作品载体的转售等法律处分、销毁等事实处分行为属于所有权行使的重要内容;基于购买者生活之需而对建筑作品根据实用目的予以改建，或者对软件予以修改、备份，是消费者自主的重要体现;为生产经营目的而对购买的软件做出一定修改以适应其经营所需，则符合用户创新的基本需求。

(二)权利穷竭原则的适用条件

权利穷竭原则对作品使用者利益的保护会影响版权法为激励创作而对版权人提供的利润回报。因而，需要讨论的问题是：它所形成的权利限制对版权人而言是否公平?这一问题的回答，涉及到现今版权制度对版权激励最佳水准的正当性问题，它明显非属本文所能回答，但是，这一问题也确属权利穷竭原则的具体制度构成所必须回答的问题。

对于版权人而言，权利穷竭原则的适用并不会严重影响其专有权的正常行使。因为权利穷竭原则适用的基本前提是版权人对某一项专有权行使的结果。首次销售原则是版权人行使发行权之后所产生的结果;而软件载体所有人之所以能够出于使用目的而对作品予以修改、备份，也是版权人通过控制作品载体的提供而得以实现的。版权人在行使这些专有权的时候，即已经获得了足够的利润回报。同时，有些不受版权人控制的作品利用行为不但不会对其利益产生损害，反而有利于版权人。例如，允许用户创新者对软件的修改会增强该软件的用户粘着性;出于软件兼容性目的而对软件的复制、反编译等使用行为，扩大了软件的使用范围，将会产生对版校人非常有利的网络效应。即，软件的用户越多，其使用价值就越大，对其他使用者的吸引力就越大，从而使得版权人可以获得超额的利润。

当然，权利穷竭原则对版权人利益和使用者利益的协调，是以其适用条件为前提的。因而，权利穷竭原则适用条件的具体构建不仅具有理论上的价值，更是实现版权法公共政策的实践要求。具体而言，权利穷竭原则的适用要考虑如下因素：

第一，权利穷竭原则的适用不得严重影响版权人实现专有权的根本利益。美术作品原件的销售不同于复制件的销售，它往往是美术作品价值的主要载体，版权人通过控制原件的销售就能实现其主要利益;原件所有者享有展览权既不影响版权人的利益实现，而且也避免了版权人行使展览权有可能与原件所有人之间的利益冲突。美术作品原件所有人向公众展览作品的权利，不仅包括直接向公众展览，也包括通过技术手段的辅助向公众展览之权利，而无论版权人是否同意授权。

在美国法上，版权人享有展览权的客体不局限于美术作品，而及于文字、音乐、戏剧等所有种类的作品;同样，不只是美术作品原件的所有人享有展览权，还包括文字、音乐、摄影等作品的原件或复制件所有人均享有展览权{14}。但是，作品载体的转移，并不能使得所有人享有作品的表演权。之所以区别对待展览权和表演权，是因为不同专有权对作品商业利益实现的模式不同。“如果版权制度的目标是在激励创作与公众使用作品之间进行平衡的话，权利穷竭原则也应该对版权人商业利用其作品的不同方式高度敏感。版权人有时通过销售复制件而获得利润。画家可以通过高价销售其作品原件，也可以低价销售其大规模印刷的复制件。两者都使得版权人从复制件的销售中获得足够利润。但是，对于戏剧作品而言……作者们获取利益的主要手段不是来自于复制件的销售，而是其作品的公开表演。” [16]921-922

这也是计算机软件、影视作品和录音制品载体所有人不能对其享有物权的作品载体进行商业性出租的原因所在。因为这些作品易于复制或者在消费上的特殊性，如果允许载体所有人进行商业性出租，将会严重影响作品复制件的销售，从而影响版权法对创作激励的法律效果。版权法赋予权利人出租权，既是对首次销售原则的重要限制，也是权利穷竭原则在版权人和使用者利益之间予以协调的重要体现。

权利穷竭原则不仅适用于发行权的限制，而且包括复制权、修改权(演绎权)、展览权等。但是，权利穷竭原则仅仅是使用者正当利益的保护，它不能严重影响版权人获取正常回报。版权法上另一重要条款也体现了同样的公共政策。我国《著作权法》第18条规定，美术作品等载体的转移，并不等于作品版权的转移。即，作品载体所有者并非是版权人，它们依据权利穷竭原则所享有的使用作品之特权(privilege)，并非受让后的版权，而是对于版权限制所形成的利益保护，这些利益，包括了物权所有人、消费者或创新者的利益。权利穷竭原则司法适用的具体类型，既有赖于成文版权法对不同主体利益的具体协调，但也并不否认司法基于对使用者利益正当性的确认而予以创制。当然，这种司法创制的重要原则是，不得严重影响版权人获取其行使专有权的正常回报。简言之，权利穷竭原则的适用首先应考虑立法对使用者利益保护的限度;其次，当成文法并无明确规定的时候，使用者利益是否予以保护，则应衡量版权人对作品利用行为是否获得了足够的利润回报。

第二，权利穷竭原则仅适用于使用者合法取得的复制件。强调合法复制件的目的在于保证版权人能够控制作品向公众提供的行为，从而保证版权人获得足够激励。传统上，公众获取作品的主要途径是权利人通过作品发行的方式向公众提供作品载体。作为有形载体的购买者，首次销售原则保障使用者转售作品载体的利益。在数字时代，向公众提供作品的主要方式是通过信息网络传播作品，传统的有形载体不再是作品最典型的获取途径。因为信息网络传播条件下，使用者使用作品必然要涉及作品的复制;而数字化作品的转移，并不会发生有形载体的转移，往往是购买者获得一个新的数字复制件。[19]在我国，这涉及复制权与信息网络传播权的行使问题，显然是首次销售原则所不能解决的问题。

权利穷竭原则不仅适用于传统有形复制件，也适用于数字化复制件，是解决使用者利益保护的重要途径。如同计算机软件使用者一样，其他数字作品复制件的使用者同样可以进行备份、为其使用目的而修改作品或者予以转让复制件，其行为并不构成侵权。当然，人们存在的担心是，由于数字化作品的复制趋于完美，如果使用者转让复制件但同时又保留一份的话，将会严重影响版权人的利益。[20]这一问题在软件保护中同样存在。因为权利穷竭作为侵犯版权的抗辩事由，应由被告来承担举证责任，即，使用者须举证证明未有保留数字化复制件。因此，它不会严重影响版权人的利益。