在相邻关系制度中，《物权法》第90条规定的不可量物侵入制度最具借鉴价值{3}。尽管不可量物侵入制度在不同国家有不同规定，但在三个方面具有一致性：[8]149第一，将不可量物侵入之“重大性”作为其构成条件，而是否构成“重大性”，通常以“正常人的感受”或者以“超出一般人通常的容忍限度”为标准。第二，对受害人排除请求权的行使予以一定限制，包括行使排除请求权所导致的损失与其所获得利益严重失衡、对公共利益或民众生活有重大影响的企业或设施造成重大干涉等。第三，当受害人排除请求权受到限制时，其有权获得损害补偿或赔偿。

从不可量物侵入制度来类比版权人与物权人之间的关系，即，如果将物权的行使视为是对版权的侵犯，则在其构成要件、排除请求权的行使及其救济方面，也同样应注意考虑对物权人利益的合理保护。反之，如果将版权的行使视为对物权的侵犯，也同样应在上述方面考虑对版权人利益的合理保护。

(三)作为创新者的使用者

版权作品的使用者不仅仅是被动的消费者，还有可能是创新活动的承担者。在某种程度上，所有的作品都建立在前人作品的基础之上，创作者在创作过程中往往会使用在先作品。

进入21世纪以来，不只一个人宣称创新范式的变革已经发生。用户创新、累积创新等新理论的出现并取得流行，使得创新范式更为真实地反映出产业中的创新实践。甚至有学者宣称以用户为中心的创新过程越来越体现出其优势，现在已经超过了数百年来一直作为商业主流的、以制造商为中心的创新开发系统。” [11]1所谓用户，是指希望从产品和服务的使用中获利的公司或个人消费者。相反，制造商则希望通过销售产品和服务来获利。用户创新模式与传统创新模式形成了鲜明的对比，其主要特点在于用户单独从创新中直接获利，其他人必须将与创新有关的产品或服务间接或直接出售给用户，才能从创新中获利。

希普尔教授所提出的用户创新模型主要来自于登山爱好者对山地车、登山服装和设备等改进所产生的创新活动，还包括外科手术、图书馆信息系统、开源软件服务器安全系统等。它们主要可分为两种类型：文化产品领域的用户创新和设备生产领域的用户创新。[12]与后者相比，文化产品的用户创新创作出更多易于复制和再传播的新文化产品，特别是在数字环境下，其复制件的制作变得更为容易，其传播变得更为广泛。用户创新的共同特点是：对文化产品的改进活动具有创造性;有大量用户参与其中，并可能形成一个共同体;用户通常免费共享其创新成果。

文化产品的用户创新是非常普遍的。例如，通过软件编辑电影、音乐或者将图片等创建一个视频文件，也可能产生非常受欢迎的文化产品。通常，这些文化产品属于滑稽模仿的范畴，《一个馒头引发的血案》就是其中的典型。很多游戏软件允许用户使用其提供的软件工具而修改软件，以创造符合用户偏好的角色形象;还有些软件甚至允许用户创造特定的游戏情境、配置音乐、记录游戏心得，这些都可能属于版权作品的范畴。[12]1418-1421字体软件的使用者也往往根据使用环境的需要而做出创新性的设计。例如，印刷在佳洁士牌草本牙膏商品上的“草本”两字，无论其整体柔和、圆润的风格，还是其笔画的粗细，还是在字体内部的留白，都可以看出是在方正倩体字库(粗倩体)“草本”两字的基础上创作出来的。但是，佳洁士所使用的“草本”两字有所变形，在“草”字和“本”字的一些笔画上进行了加工改造，改成藤蔓和叶子形状，以配合产品“草本萃取”的实用功能。

尽管这些用户创新活动也是版权法意图达致的目标，但在先作品的版权本身又有可能限制用户的创新活动。因为用户创新活动及其产品的传播常常将已有文化产品转换到不同的适用环境之中，它们必然涉及已有作品的版权人对这些行为的控制和许可。例如，将一幅美术作品制作成一个手提包，用一张音乐光盘制作成一个特殊的闹钟，把一个旧游戏控制器改装成自行车的车头灯。同样，用户创新体现了累积性创新过程中前、后创作者之间的利益分配关系。与专利法不同的是，除非符合合理使用的规定，版权人享有的演绎权能够控制对作品的后续利用。制造商与用户都有得到法律保护的理由，前者包括经济效率(激励)理论、劳动值得理论和人格理论;后者则包括经济效率(市场失灵)理论、分配正义理论和促进入类发展理论。然而，从Fisher教授对这两方面的具体情形分析来看，用户创新更应该得到法律的合理支持。[12]1473

三、使用者利益保护的不同进路

版权作品的使用者可能是物权人、消费者，也可能是和权利人一样属于版权法所意欲予以激励的创作者。在版权法下，这些不同的使用者利益如何与版权人利益相协调?现有的版权制度并非完全忽视了这些利益的保护，被用以保护使用者利益的具体制度包括默示许可、发行权穷竭(首次销售)和合理使用等。

(一)默示许可对使用者利益的保护及其限制

默示许可起源于合同法，它对使用者利益的保护肇始于司法实践。一般而言，被控侵权人主张默示许可抗辩时，法院需要从两方面来予以判断：[13]其一，是否有证据证明版权人和使用者共同计划对作品欲以某一特定目的之使用。例如，某建筑设计师将其设计图纸交予房屋所有人，后者依图而建筑房屋的行为就可能被法院推定属于默示许可之范围。其二，如果版权人从事的某一行为使得使用者合理推定其同意该种使用行为，则使用者对作品的使用行为将会被视为权利人默许授予的非排他性许可使用行为。

默示许可常常适用于符合使用者合理预期之场合。在“宝洁公司”案中，法院认为，“在法律无明确例外规定的情况下，产品购买者如欲行使该产品上承载的知识产权，通常情况下还需另行取得权利人许可。但应注意的是，该许可既包括明示许可，亦包括默示许可……如果购买者基于购买行为而对该知识产权客体的特定权利行使方式产生合理期待，如不实施这一合理期待的行为，将会导致这一购买行为对于购买者不具有任何价值或不具有实质价值，则此种情况下，对该载体的购买行为即可视为购买者同时取得了以合理期待的方式行使该知识产权的默示许可，购买者不需在购买行为之外另行获得许可……在产品权利人无明确、合理且有效限制的情况下，购买者对屏幕上显示的具体单字进行后续使用的行为属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可”{4}。

与通过销售合同而形成的合理预期不同，权利人的在先行为也产生作品使用者的合理预期。在“叶根友诉无锡肯德基有限公司、北京电通广告有限公司上海分公司侵犯著作权财产权纠纷案”(以下简称为叶根友案)中，权利人创作了计算机字库，并在新浪网等网站提供下载服务。因为权利人是以“免费软件”的方式发布其行书字库的，公众有权使用该字库;被告使用了从网上下载的“叶根友行书字体”工具中的“新”、“春”、“快”、“乐”等7个字，在新春期间制作并张贴春联、窗贴等行为乃属于默示许可之行为，不构成侵权{5}。

默示许可也适用于版权归属的合同关系，这常常涉及交易当事人因主观轻率、无知等原因导致对双方交易对价造成动摇的事由。例如，电影制片人在投资拍摄一部电影时，常常是对某部小说等作品予以改编而成，但有时却未能意识到需要签订一份明确权利范围的书面合同，而法院常常通过推定当事人合同目的之存在而认定默示许可。有法院认为影视作品需要巨额的投资和多方主体的合作才能完成，为促使剧本最后能够变成影视作品，作者行使保护作品完整权和修改权，通常不应阻碍影视作品的完成。”作者对作品修改的行为没有提出异议，可以推定同意将其作品修改直至拍成电视剧，但这种使用仅限于为拍摄影视作品使用，并不能解释为可以拍摄之外的方式使用{6}。

虽然默示许可对使用者的合理预期利益给予了保护，但是，其对使用者利益的保护存在局限性。首先，默示许可起源于合同法，其适用范围仅限于合同当事人。如果突破合同相对性原则来推定某项使用行为属于经过了版权人的默示许可，则面临制度合法性的问题。特别是当法律并未有明文规定的时候，仅仅通过司法创制突破法律明文规定的规则和公认的法理是存在职权与能力障碍的。在宝洁公司案中，被告宝洁公司与权利人并无直接的合同关系。“飘柔”商标的设计公司对倩体字的使用可以推定属于权利人所默许的行为，虽然宝洁公司对设计公司的创作成果予以后续使用行为也与默许行为有直接关联，但是它与权利人之间却无直接的合同关系。如果说将权利人与设计公司之间的合同关系延及对默许使用所产生的成果的后续使用行为，尚属可接受的范围，那么，在并无对价谈判的使用者与权利人之间，如果未有直接牵连关系，则很难适用默示许可理论了。

其次，在权利人所使用的合同文本或采取的技术措施对作品使用行为予以明确限定的情形下，默示许可就很难存在，因而其适用范围是非常有限的。现在大多数文化产品的销售者都会提供最终用户许可协议或附有作品使用条件的条款，这些合同通常都会详细列明权利人所允许使用的具体行为。如果使用者主张对某些使用行为是权利人所默许的，其成立的可能性非常小。除了通过明示合同限制默许行为的存在，权利人采取技术措施保护作品的行为也常常限制了默示许可的适用。例如，技术措施控制数字作品购买者复制作品的份数或欣赏次数、限制对作品的修改，则很难说除此之外而存在权利人对作品使用的默许了。[13]2094在“宝洁公司”案中，法院试图通过合理性标准来判断权利人限制条款的是否具有可适用性。法院认为，尽管权利人可以对购买者的后续使用行为进行明确、有效的限制，但 “这一限制必须是合理的限制，既不应损害购买者的正当利益，亦不能排除购买者的主要权利”。但是，这一做法明显超出了默示许可理论。因为排除当事人主要权利的合同条款是否有约束力，应属于合同条款是否有效的判断问题，而非默示许可是否存在的问题。

第三，默示许可的存在取决于许可方的主观意图，其适用具有不确定性。尽管法院和学术理论试图采“客观合理性”标准来判断默示许可中许可方(权利人)的主观意图，但是，它仍然不能离开两个基本前提：默认与许可。(1)关于默认，许可方可以通过撤回的方式否认默示许可的继续存在。在“宝洁公司”案中，如果权利人不主张过去的行为侵权，而是提出今后使用行为必须经过授权，默示许可还能存在吗?同样，叶根友案中，如果权利人不仅在网络上撤回无偿下载的许可方式，对此后的使用者提出明示的使用限制，对此前的使用者以诉讼的方式告知使用限制的条件，默示许可还能存在吗?(2)关于许可协议方面，毫无疑问，权利人可以制定自己的许可条件。权利人对多家最终用户的使用字库产品进行授权，并收取使用费的行为，能否认定其违反默示许可的行为吗?或者说，如果使用者不同意这些许可条款，权利人能否拒绝许可吗?这些问题，乃默示许可理论所不能解决。

(二)首次销售原则对使用者利益的保护及其限制

首次销售原则(first sale doctrine)是版权法在版权人的排他权和作品载体所有人的物权之间进行利益平衡的结果，它指的是合法制作的作品原件或复制件首次合法进入市场后，原件或复制件所有人对于该作品的进一步销售、赠与或其他方式进行流转的行为，无须经过版权人同意。首次销售原则起源于司法创制，为多国版权法所明文规定。 [14]104首次销售原则适用的重要前提是存在合法复制件或原件的销售合同关系，而判断是许可使用合同还是销售合同，法院存在两类基本的解释方法：实质主义与形式主义。前者是指法院需要对协议予以全面考察，而不仅从合同名义上来看是称之为许可还是销售，它要考虑合同条款的本身性质。后者是指系争合同究竟是许可合同还是销售合同，主要从权利人提供的合同条款和定义来判断，特别是如果合同明示使用者系依据许可合同而取得授权使用，并限制使用者转让复制件的权利，且对使用权限做出了重要限定，则法院更倾向于认定为许可合同。[15]

在我国，尽管成文法上并未明确规定首次销售原则，但它以法理的名义而为法院所广为承认。例如，在“郭映奕与广东飞碟文化传播有限公司著作财产权纠纷上诉案”中，法院认为，被告“销售的CD碟是侵权光碟……故不存在郭映奕上诉所称发行权‘权利用尽’问题”，其销售行为构成侵权{7}。在“深圳市大族激光科技股份有限公司诉温州市嘉泰激光科技有限公司计算机软件著作权纠纷案”中，法院认为，被告向第三人以出售的方式提供涉案软件复制件是一种发行行为但“计算机软件的复制品经合法发行后，复制品的所有人可以再次转让发行，著作权人无权予以制止”。而且，法院还采实质主义来判断是否适用首次销售原则。法院认为由于软件开发商营销方式的多样性，并非所有的软件合法复制品均存在发行权用尽。如软件开发商对特定客户以使用许可协议方式约定使用主体和使用范围的条件下提供的合法复制品，就不存在发行权用尽。”本案中的权利人在销售软件复制品时“没有书面约定该软件复制品不得转让，软件许可证协议中也没有规定软件使用的禁止事项”。虽然权利人对其出售的每套软件复制品均配备一枚软件狗，能有效地控制软件的使用范围，但应当解释为权利人仅对每套软件复制品的使用范围做出限制。因此，合法取得软件复制品及软件狗之后，购买方有权再次予以销售{8}。

在学理上，首次销售原则具有四个方面的重要作用。[16]第一，它使得作品合法复制件的二手市场得以摆脱版权人的控制，从而使得公众更易于获取版权作品。因为二手市场的存在，版权人不得不降低作品价格，从而促进作品的可获得性;它也使得图书租赁等商业模式得以存在。譬如，某公司通过会员缴纳押金的方式获得借阅图书的服务上门，促进了公众获取作品的机会。如果没有首次销售原则，这些商业模式的合法性将会面临挑战。第二，它使得公众能够合法地获取已经绝版的图书或其他文化产品，或者因政治、文化因素而撤回销售的文化产品，或者因权利人无法确定而形成的孤儿作品。第三，它保护消费者隐私。因为对合法复制件的流转无需版权人的授权许可，作品合法复制件可以匿名、私下流转。第四，它降低了交易成本，从而促进了经济效率。如果没有首次销售原则，合法复制件所有人使用作品的权限各不相同，在二手交易时，将面临较高的信息获取等交易成本。

但是，首次销售原则对于作品使用者利益的保护也具有局限性。首先，它仅限制发行权。我国法院认为，“著作权的权利穷竭仅指销售的权利穷竭，也即作品的复制件一旦出售，权利人不能就该复制件的再次销售享有权利。但是权利穷竭并不及于复制权、放映权等其他财产权利，上诉人如果要在私人场所之外的公共场所放映权利人的作品，并从中获得经济利益，应该取得权利人许可，并支付报酬”{9}。但是，使用者利益不仅仅在于对合法复制件的转售利益。例如，使用者对作品的修改、利用行为，因为不属于发行权的范畴，因而难以得到首次销售原则的庇护。如果说在数字化时代之前的作品发行是版权人最重要的商业行为的话，那么，在数字技术时代，对作品复制件的使用或转让不再仅限于发行了。在我国，信息网络传播权被认为是独立于发行权之外的一项权利，况且，它对作品的传播脱离了传统的光盘等存储设备。因此，作品使用者面临承担潜在侵权责任的风险。此外，首次销售原则仅适用于复制件所有人，但越来越多权利人使用“许可合同”的名义授权用户使用文化产品，而不再是对作品复制件的转让。销售或赠与将导致复制件所有权转移给受让人，但出租或许可使用则仅使得受让人临时、合法的占有作品复制件而已，用户应预期该合法占有是有期限的、是需要返还占有物的。

(三)合理使用对使用者利益的保护及其限制

传统上，人们认为合理使用是对使用者利益保护最为重要的制度，它允许使用者无需经过权利人授权，也无需向其支付报酬，是法律对版权最重要的限制。在我国，虽然版权法详尽列举了十二种合理使用作品的情形，但为适应社会对作品使用的复杂情形，法院常常依据《著作权法实施条例》第21条之规定或以承认相关法理的方式，确立了许多合理使用的新类型。[17]长期以来，衡量作品使用行为是否属于合理使用的行为，有两类因素是最为重要的：使用作品的目的是商业性还是非商业性，该行为是否属于对作品的转换性使用{10}。大多数消费者对于作品的使用是非商业性的，因而符合合理使用的可能性是比较大的。而转换性使用则在一定程度上保护了用户创新者使用作品的利益。

但是，合理使用对于使用者利益保护而言，也存在一定局限性。首先，合理使用一般条款的适用存在不可预测等缺陷。[17]在版权不断扩展的背景下，合理使用难以为使用者提供利益的保护。最为重要的是，合理使用不能使使用者在事前获得其行为是否合法的判断，从而是有利于版权人的。因为合理使用是否成立，须由使用者举证来证明，在其使用行为是否受合理使用保护并不确定的情形下，版权作品的使用者常常会采取两类预防措施。其一，当交易成本较低时，使用者往往会从版权人处获得授权。其二，当交易成本较高，或权利人不予以授权时，使用者对版权作品的使用行为将会受到自我限制，而某些使用行为本属于法律许可的自由使用。这些都意味着社会资源的浪费。[18]

其次，合理使用对于转换性使用作品的行为提供了一定保护。将作品使用者视为创新者，使得法院能够为了激励创新而在不同创作者利益之间予以衡量。但是，转换性合理使用行为难以为作品的其他使用者提供保护。例如，对于消费者而言，其对作品的使用常常不属于转换性使用，可能仅仅就是对作品进行复制而已。然而，消费者对于作品的纯复制行为也可能是消费者自主、言论自由的重要体现。例如，消费者购买一张CD之后，其中有些歌曲并不受其喜欢;或者购买一张影碟之后，对于其中的暴力血腥场景感到厌恶。借助于软件或设备，他可以进行编辑以选择自己喜欢的歌曲或删除令人不悦的电影场景。在版权人普遍对作品采取技术措施的情形下，消费者不得不规避技术措施。此时，如果消费者不能利用其购买的设备，还涉及其作为所有者对物的使用权益。另外，设备生产者不能作为规避技术措施的辅助者，如果没有相关法律的明确规定，它也将承担违法责任，从而导致消费者无从购买规避设备，影响消费者自主。

四、权利穷竭：未被重视的使用者利益保护制度