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近年来,我国大量新类型的民事纠纷案件涌入法院系统,这给立案审查部门带来了较大压力和挑战,对于一些新类型案件,法院是否应当受理、该如何审查暂时还没有明确的法律规定。如: 义务人作为原告主动提起的请求法院确认与被告民事法律关系不存在或者某种状态不存在的诉讼越来越多,这种新类型的诉讼不同于传统的实体权利人提起的诉讼,我国目前尚缺乏这方面的相关理论和立法规范,对消极确认之诉的立法规定还仅仅停留在确认婚姻无效、合同无效以及知识产权中确认不侵权之诉上,这远远不能满足人们日益增长的诉讼需求,而理论界和实务界对于消极确认之诉是否存在“诉的利益”、是否应当受理也存在着较大分歧,这就导致司法实践中对消极确认之诉的受理存在着较大差异,做法极不统一。因此,本文立足于当事双方诉讼权利平等的原则,结合我国对消极确认之诉制度的现实需要,对我国受理消极确认之诉的立法提出粗略的建议,以期对我国确立消极确认之诉制度有所裨益。

一、消极确认之诉的理论沿革

( 一) 消极确认之诉的历史沿革

消极确认之诉源于德国各联邦制定法上的“起诉催告程序”制度。这是一种义务人催告本应作为原告的当事人尽快起诉的程序〔1 〕。“起诉催告程序”制度在德国也不是自始就有的,而是随“诉权”学说的变化,在司法诉讼实践中慢慢形成的。在德国普通法时代,“私权诉权说”是通说,这种学说将民事诉讼法理解为实体法的助法,强调民事诉讼制度的目的就是保护私权,在这种学说的统治之下,消极确认之诉是无法得到普遍认同的。到了 19 世纪末,私法诉权说被摒弃,消极确认之诉才得到普遍承认,并最终被 1877 年德国民事诉讼法典加以明确规定〔2 〕。随后,大陆法系纷纷开始立法效仿。20 世纪以后,英美法系国家随着宣告性判决制度的产生也承认了确认之诉的地位。20 世纪 6、70 年代,日本学者们开始全面深入的研究消极确认之诉。而我国的消极确认之诉在当时还没有进入学者们的视野,直到 21世纪,知识产权实务中出现了不侵权确认之诉的新诉求,学者们才开始研究确认之诉的否定形态。目前,知识产权不侵权之诉在我国理论和实践中已成雏形,但民事合同、侵权等领域的消极确认之诉还有待探究。