分析旅游法上惩罚性赔偿的正当性，进一步探讨惩罚性赔偿与精神损害赔偿在旅游违约中的正当性、可替代性具有十分重要的理论和现实意义。

2013年10月1日起施行的《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》)是旅游法律体系中的“母法”,居于旅游法律制度的核心地位,结束了以往旅游法律制度中没有上位法的立法空白,有效解决了下级立法“无法可依”的困境。《旅游法》的颁布实施对于完善我国旅游法律制度、促进旅游业持续健康发展意义重大。{1}新设立的三倍团费惩罚性赔偿制度成为旅游合同违约损害赔偿的亮点,旅游违约中惩罚性赔偿的内在法理基础需要结合旅游服务活动的特点进行有针对性的分析。

一、旅游违约惩罚性赔偿制度的正当性

(一)惩罚性赔偿在我国的立法概况

《旅游法》第70条规定:“旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的,旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”此条规定的团费三倍赔偿是旅行社违约责任赔偿一次重大改革和突破。我国的惩罚性赔偿制度肇始于1994年《中华人民共和国消费者权益保护法》,其双倍赔偿开了惩罚性赔偿在违约责任中适用的先河,2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条规定了购房款双倍赔偿,2009年《中华人民共和国食品安全法》第96条规定的“商品价格十倍惩罚性赔偿”仍然是现存立法中赔偿倍数最高的。上述惩罚性赔偿均发生于买卖合同违约责任赔偿中,“因合同关系所生的民事责任,应为合同责任的类型”。{2}因此,惩罚性赔偿在消费合同中逐步得到了确认,而旅游消费合同恰恰是消费行业中最常见、也最需要保护的一种合同类型。

(二)惩罚性赔偿的适用范围逐渐突破侵权责任向违约责任拓展

我国借鉴了英美法的做法,打破了以往违约责任赔偿以补偿性为主的惯例,违约责任中适用惩罚性赔偿本身就是一个创举。当然我国现有立法中对于违约责任适用惩罚性赔偿还是非常慎重的,仅存在于欺诈消费者、商品房买卖等特殊领域,这次又扩展到了旅游服务合同中。惩罚性赔偿制度发源于侵权法领域,主要是英美法系国家采用的一项法律制度,惩罚性赔偿是由补偿性赔偿部分加惩罚性赔偿部分组成,现代法律的演变已经逐渐将其扩大适用至合同法领域。惩罚性赔偿在补偿性民事责任基础上增加赔偿数额,其用意就在于弥补某些特定违约责任赔偿之不足,对于精神痛苦加以补偿正是惩罚性赔偿的一个重要体现。带有公权力色彩的惩罚性赔偿目的在于惩罚违约方,对居于合同弱势地位的旅游者来说,通过法律明定的惩罚性赔偿更能对旅行社加以制裁,进而“惩恶扬善”。

(三)惩罚性赔偿弥补了现有立法对损害赔偿规定的不足

传统民法违约损害赔偿是补偿性赔偿,其赔偿限额以弥补非违约方所受到的损害为界,要求赔偿的效果达到“有如损害的事故未曾发生”的状态。但在旅游服务合同中,旅行社仅仅退还团费显然不能达到这种状态。由于忽视精神损害的存在,补偿性赔偿在特定旅游服务合同中显得苍白无力,也不能真正体现社会的公平正义。究其原因,我国学界对于旅游活动内在本质认识的不全面直接导致旅游法律制度中对于旅游损害赔偿救济的不全面和不公平,主要表现为:

首先,对旅游合同性质的认识不能仅停留在立法条文的标题上。《旅游法》第57条仅规定旅行社应当与旅游者订立合同,但对旅游服务合同的概念、客体、对象等缺乏规定;2012年《旅游法(草案)》立法说明中曾指出:“旅游服务合同具有关系复杂性、合同主体双方不完全对等、合同目的非物质性、合同履行人身关联性等特点”。可见,在草案制定初期,已经认识到旅游合同具有非物质性、人身关联性等特点,遗憾的是旅游服务合同目的中的“精神愉悦、非物质性”等关键内容最终没有在条文中加以体现。