结合前面的分析,不难看出,凡股东出资违反法律、公司章程和公司设立协议有关股东出资必须承担合法性、真实性和及时性之基本义务,即股东未出资,未足额出资,出资不符合法律规定的形式或其出资财产存在严重权利瑕疵,出资虚假(包括抽逃出资),出资迟延,均应认定其出资存在瑕疵。
    因股东瑕疵出资形成的股权,即为瑕疵出资股权。需要特别说明的是,与此存在关联性还有瑕疵股权这一概念。有学者认为,广义的瑕疵股权包括因出资者在履行出资义务、股权记载、登记程序等环节存在违法、违规或者违约等瑕疵因素而导致权利本身存在缺陷的股权[8]。但笔者认为,公司登记、股权登记而产生的股权瑕疵,因登记而产生对第三人的对抗效力,根据我国公司法第 33 条第 3 款之规定,登记瑕疵只会导致股权主体之间归属的纠纷,其诉争应属于股权归属与股东名称之争,而不存在股权本身真假及其权利义务的转移与承继等问题,基于商事交易效力的外观主义判断规则,因公司登记、股权登记瑕疵产生的股权纠纷,不应属于瑕疵股权的范畴。
    (二)瑕疵出资股权的可转让性
    瑕疵出资形成的股权能否转让,在于出资存在瑕疵的股东是否享有完整的股权。对此,学界存有争议,肯定论者认为,出资瑕疵的股东因其已经被记载于公司股东名册或者公司登记机关文件,基于商事外观主义原则,该被记载的主体就应享有股东身份并进而享有完整的股权[9]。区分论者认为,出资瑕疵的股东是否享有股东的资格和相应的权利,完全取决于该瑕疵出资是否导致公司设立的无效,如股东出资严重瑕疵并导致公司设立无效,则该出资人就无股东资格可言,自然也就不存在股权问题;如瑕疵出资并未导致公司设立无效,则瑕疵出资人应当具有公司股东的资格,也就当然享有相应的股权[10]。
    笔者认为,我们讨论瑕疵出资股权,是基于公司有效设立这一基本前提,如果公司因设立中止、登记失败或者因登记瑕疵而被事后撤销(我国尚不存在公司设立无效宣告制度),均属于公司不成立。在公司不成立的情形下,根本就不存在所谓公司股权,自然也就不存在瑕疵出资股权问题。如在此一情形下,瑕疵出资人把其权利转让与其他第三人,则其权利转让应按照先公司交易规则,以一般债权转让规则予以处理,不应适用有关公司股权转让的规则。
    在公司设立有效的前提下,判断公司股东以及股东是否享有股权的基本法律依据,就是公司登记文件以及经设立或变更登记确认的公司章程,股东资格的确定应是基于公司登记文件和公司章程而认定的结果。我国司法实践中,法院在认定某一民事主体是否具有股东身份或应否享有股权,不是根据其是否出资或出资是否足额、到位,而是基于公司登记文件和公司章程,如最高人民法院民二庭在[2007]民二终字第 93 号判决书对巨鹰投资发展有限公司诉协和健康医药产业发展有限公司股权确认赔偿案、(注:巨鹰投资发展有限公司诉协和健康医药产业发展有限公司股权确认赔偿案,参见:http:/ /vip. chinalawinfo. com/case/displaycontent. asp?Gid = 117623278&Keyword,最后访问日期:2012 - 05 - 16。)陕西省高级人民法院在[2007]陕民二终字第 68 号判决书对陕西锐达房地产开发有限公司、王志峰诉胡耀辉、朱强、王荧、西安达成物业管理有限公司股权确认纠纷案的判决,其对股权确认均采文义主义,而非实质主义[11];只有隐名股东的确认则以实质主义为例外(如安徽省芜湖市中级人民法院[2007]芜中民二初字第 20 号民事判决书)[12]。
    至于股权,则应为股东享有权利与承担义务的概称。股权的可转让性是其最基本的属性,这一点,对出资瑕疵形成的股权并无不同。这是因为,股权作为一种基于由出资财产转换而来的财产权,仅仅表征特定出资人在公司中的法律地位,其权利范围和内容则应视不同的公司资本规模并依照其不同的股权结构、出资比例而定,因此,股权的拥有与取得,股权的内容、范围和行使,在经公司章程记载并登记确认后,则仅取决于公司的资本规模、公司股权结构和具体股东名下的股权比例(即出资比例),而不取决于其出资是否存在瑕疵。从商事交易外观主义规则来看,股权是否可以转让与股权背后是否存在瑕疵,并不构成对应关系。对特定股东来说,只要其享有股权,不管该股权背后支撑的出资是否存在瑕疵,转让其名义下股权之权利具有不可剥夺性,同样也不可作任意限制。对公司其他出资到位的守约股东来说,特定出资人的出资瑕疵对公司、进而对他们肯定会构成实质损害,利益受损的股东可基于公司发起协议、公司章程的规定对其股权的行使加以某些限制,或通过股东会决定对其作除名处理,但不可径行限制其股权的转让。对第三人来说,既然从公司登记、公司章程记载等外观信息足以判断某股东享有股权,其以对价给付取得股权则为当然之义;至于出让股东因出资存在瑕疵,导致受让股东股权行使受限制或者利益受损,则只是出让股东违反诚实信用或权利担保义务应承担的违约责任问题,对出资瑕疵股权转让本身并无实质影响力。可见,源于股权的可转让性,基于商事交易的外观主义原则,出资瑕疵股权的可转让性,自然是一个不容质疑的问题。