﹙二﹚虚假表示
    虚假表示是被告通过不实表示使公众误以为被告的商品就是原告的商品,或是与原告的商品同种类或同质量的商品。虚假表示的行为方式是不符合事实的表示,行为结果是使公众产生混淆或误解。进入 20 世纪后英国已经摒弃了虚假表示中的竞争性要件,原告和被告是不是同类商业中的竞争对手已不重要,只要被告错误表示其商业与原告的商业相关联使公众产生误解即构成虚假表示。人格特征商业利用问题上,不实地呈现原告对被告的商品或服务有许可或支持态度使公众以为原被告之间存在某种联系即构成虚假表示。
    在虚假表示的判断标准上,“同一领域”标准已被“许可性联系”标准所代替。早期的英国采取“同一领域”标准,即原被告的行为属于同一商业领域方构成虚假表示。但“同一领域”与混淆性之间并没有必然联系,电台播音员难以证明其与早餐供应商属于同一职业领域,后者未经同意擅自使用其艺名也可能使公众误以为播音员支持该产品。澳大利亚法院摒弃“同一领域”标准,采用“许可性联系”标准,即被告未经同意对人格特征的使用使公众在原被告之间产生许可性联系,以为原告对产品或商业表示了支持、许可、推荐等意思就构成虚假表示(注:H enderson v.R adio Corporation Pty Ltd[1969]R PC 218.)。“许可性联系”标准的前提性假设是:消费者通常因对名人的认可而认可其所支持的产品,经营者也是利用这种消费心理以促进商品销售。与“同一领域”标准以行为范围决定行为性质相比,“许可性联系”标准以行为结果来判断行为性质更符合以混淆性来确定虚假表示是否成立的逻辑,也更符合法律只对产生或可能产生危害的行为加以规制的基本法理。最近英国法院也接受了许可性联系标准。值得注意的是,同一领域标准虽不再用以判断虚假表示是否成立,但在确定损害赔偿额时还是很有价值。
    但许可性联系标准也有其内生性的限制,将不具有许可性联系的非支持性利用排除在外。非支持性利用只是将人格特征作为引人注意的工具,使公众在人格特征和产品之间产生感官性刺激,加深消费者对产品的印象,并不表示任何支持或推荐意味,不会在消费者心中产生任何混淆,因此不构成虚假表示。但人格特征商业利用现象中支持性利用﹙包括工具性支持或非工具性支持﹚虽占一定比例,更多的是不具有许可性联系的非支持性利用。正因为不具有许可性联系的非支持性利用只是盗用他人人格特征,无法适用于仿冒制度,才有了将在下文介绍的以盗用无形财产理论为进路解决人格特征商业利用问题的探索。