第二，目前所形成的权益配置格局已偏离“全人类本权说”之宗旨。尽管善良的学者、科学家和民众对于商业利益介入、基因技术成果的专利化表示了反对，但在发展趋势上其并未以人们的良好意愿为转移。在前述Moore案和另一起典型案件Daniel Greenberg案[11]中，人体组织所衍生之生物科技产品均由被告申请并获得了专利。[12]其实不仅基因生物科技产品，在专利实务上DNA序列也已获得专利权保护。例如，美国专利局于2001年1月5日公布了新版的实用性审查基准，据此“基因”可以申请专利，即只要发明人能将该基因从自然状态中剥离，并经由提炼萃取过程将该基因与其它相结合的分子予以隔离，同时揭露该分离基因的功能即符合实用性的要件。对于功能不明的DNA片段，因其不具有特殊且实质的实用性，而无法取得专利。[13]另外，欧洲专利会员国自1998年5月12日开始施行的由欧洲议会通过的《关于生物科技发明的法律保护之指令》，也明确规定当人类基因具有明确的实用性时，可以授予专利保护。[14]

如果人体组织中蕴含的基因信息被确定为全人类所有，面对以此为基础所衍生的技术成果，类似案件中的原告一方即缺乏向已享受成果利益的被告主张赔偿或补偿的任何请求权基础，其不能主张“不当得利”或其他，更荒谬的是，当人体组织提供者通过契约与基因信息利用者达成利益分享时反而可能构成不当得利。基因信息的全人类所有本来是要达到利益的全民共享宗旨，实际上却导致了谁利用谁所有的后果，其利益配置严重失衡。

第三，可以从相关生物性资源国际公约之间存在一定冲突的情况反观人类基因的法律地位。学者往往引用国际公约对于人类基因信息属于全人类的学说理论加以论证和佐证。其中，人类基因组组织伦理委员会明确了人类基因为共同继承遗产之一部分的原则；植物遗传资源则在联合国粮食与农业组织于1983年通过的《植物遗传资源国际承诺书》（以下简称IUPGR）中被定义为一种“人类遗产”，该国际公约依人类共同遗产的基本原则，明示植物遗传资源应该为次世代之利益加以保育，不应（基于私权概念）限制其利用。然而在1992年联合国环境与发展大会上由各国政府签署的《生物多样性公约》（以下简称CBD)中，遗传与生物（植物和动物）资源并没有被界定为“人类共同遗产”，国家主权被视为遗传与生物资源的唯一归属，而其规范该等资源之取得与利用的权力也一并被承认。其余附随的条款如由公平与衡平分配利用取得之利益、平等协商原则、事前告知同意到技术移转等，都说明了CBD是一个建构在特定财产意识下的国际法则。由此产生了国际公约之间的冲突，其中IUPGR主张生物基因为人类共同财产，CBD则主张国家所有权。其后IUPGR做出了妥协，将“人类共同财产”修改为“各主权国之共同关切”。[15]而其对于“人类共同继承财产”的概念是否应适用于规范遗传与其他生物资源之开发、利用与归属，各主权国与学说之看法本来就存在相当大的分歧，这导致对公约的解释对于各国没有强制力，公约的妥协再次印证了“人类共同继承财产说”只宜在技术伦理领域存在，其在法律上难以落实。而反观人类基因，“全人类本权说”自然也存在同样的问题。

（二）“国家本权说”导致产权虚置

“国家本权说”导致产权虚置的理由如下。

第一，国家取得基因信息之私法权益缺乏正当性。对遗传与其他生物资源，CBD将之确定为国家所有，有学者指出，在规范的意义上其实等于是承认了其是一种由国家主权转化至无主物的财产：“发现本身并不能被赋予法律上的权利，除非该物在被发现之时是一个无主物。”从多元财产权的角度来说，CBD对遗传与生物资源所采取的“无主物”概念，其实等于是空白授权国家主权进行剥夺原住民或特定族群财产权的“征收”，却又任凭其以内国社会权力关系决定与财产权之剥夺必然对应的补偿是否公平。[16]“国家本权说”显然有问题。

在人群生物资料库的实践上，冰岛可谓先行者。冰岛“全民医疗记录资料库”和“基因资料库”均被规定为“国家资源”，并特许由美国私人公司deCODE经营，人体组织提供者不得主张任何财产权益。但这些规定的必要性与合理性遭遇了伦理和法律的双重批评。有论者提出，deCODE公司可以独占该数据库并获得经济利益，冰岛国家整体或民众个人又得到了什么？如果业者或机构一方面宣称“搜集利用民众的资料或组织是为了人类健康及医学发展等‘公益”，，但是另外一方面研发的成果所衍生的商业利益主要都落入少数个人或机构的口袋的话，对于原本是为了广大“公益”的宣称而愿意贡献自己的资料或组织的民众而言，他们很可能会产生不公平甚至被欺骗的感受；而且在医学研究中，若是以人作为研究对象时必须取得主体经过听取说明、能够明了之后所自愿表示出的同意，即所谓的“告知后同意（in-formed consent）”，而不能采取“推定同意（presumed consent）”[17]冰岛最高法院已于2003年11月27日判决卫生部门资料库法的部分条文因违反《冰岛宪法》第71条的隐私权保障规定而无效，其中包括其所采取的“推定同意”规则。[18]

第二，人类基因信息国家本权可能造成权益行使上的“公用品悲剧”。微观经济学认为，产权类型对于资源的有效配置和利用有着重要作用。在一个以经济效率为目标的狭窄范围内，更容易选择私人产权而不是公共或社团产权，私人产权比其他权益安排更为有效。这是因为公共产权容易引发经济学上的“公用品悲剧”[19],而这种悲剧的产生实际上源于公用品导致的市场失灵。有关研究以喀麦隆有关实践为例来类比人类基因信息本权归属国家可能带来的问题。美国国家癌症中心（以下简称NCI）委托的科学家在喀麦隆国家公园内所发现的一种蔓藤类植物ancistrocladus korupensis，含有抑制HIV-I与HIV-2的反转录酵素活性成分。由于喀麦隆政府仅抽象规定遗传与生物资源之利益归属于国家，以及专利授权费用应缴纳给国库，对资源之真正控制者的权利并无着墨，使资源控制者丧失保护资源之意愿，反而造成了典型的“公用品悲剧”，即除了NCI的委托开发者策略性地选择与直接受有利益的中介者和实验室进行交易以回避政府机构的监管外，中介者与实验室为了直接获益也乐意违反前述法律规定，继续大量搜集、栽植与出口。[20]

第三，我国现有规范并不支持遗产资源在私法上的国家所有。我国目前涉及基因遗产资源保护的唯一规范是由科技部和卫生部于1998年6月10日联合发布的《人类遗传资源管理暂行办法》，其中第4条规定国家对重要遗传家系和特定地区遗传资源实行申报登记制度，第17条规定我国境内的人类遗传资源信息由我国研究开发机构享有专属持有权，未经许可不得向其他单位转让。但是该规定仅从国家主权和行政管理角度予以展开，并未涉及私权配置的问题。

（三）“收集者、利用者本权说”依据不足且会影响其研究的可持续性

第一，民法有关加工与天然孳息的规定不适用于界定基因信息权益的本权归属。主张基因信息权益应当赋予基因信息收集者或（和）利用者的观点的主要论据是民法上有关“加工”和“天然孳息”的规定。[21]加工和天然孳息是物权法上确定动产原始取得的重要制度，后者在我国《物权法》第116条已有明确规定，前者作为添附的一种形式虽未有明确规定，但我国理论上和司法实务中均承认添附制度。而问题在于基因信息是否为一种“物”，或者说其能否适用物权法规则？虽然学界通说认为，尸体以及与人体分离之一部，不问其分离原因如何均成为物（动产），其权利行使不得违背公序良俗。[22]但对于人体或与人体分离的组织中所蕴含的基因信息的性质，各国理论远未形成通说，部分学者认为人类基因兼具人格权与财产权双重属性。[23]基因人格权益保护主要通过个人信息权或隐私权加以实现，有关国际公约和国家立法对其收集和利用一般均采“告知后同意”原则以实现其自主权，而绝对不适用“加工”理论和天然孳息归属制度。基因财产权益与人格权益属于人格之一体两面，难以分离，自然也不能适用以上规则确定归属。

第二，其可能导致对人体组织提供行为的动机激励不足，影响生物科技研究发展的可持续性。冰岛、英国、日本等在人群生物资料库的建立中均宣称，“人体组织提供者不得以任何形式向人类生物资料库主张经济利益”，强调研究的利他性和公益性，但另一方面在基因信息的利用中商业利益的介入又不可避免。“生物医学研究之商业化趋势对于公众信赖及参与者自主权方面之保障将造成负面之影响，在人群生物资料库的商业介入仍为一无法避免甚至为一必要之因素之情形下，商业利益该如何分配方属正当，则成为一备受争议之课题。”[24]如果一味强调人体组织提供者的利他性，却任由研发者独享利益，最终会因对人体组织的提供行为激励不足而导致缺乏样本支撑和民众支持的结果，生物科技研究因此也将难以持续。

三、“人体组织提供者本权说”之证成与运行

为避免理论与实践脱节，不能无视人类基因信息中蕴含的财产利益而造成利益失衡，这一点在我国当下基本不存在争议，有争议的是本权应当配置给哪方主体。笔者认为，权衡比较之下将本权赋予人体组织提供者应是较优方案，其理论前提和实践困境等问题试匡清如下。