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民商法论文:经济法总论研究之检视

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2013-11-10

首先,法学主流刊物以及国家社科基金、司法部与教育部项目仍然是衡量当今法学研究中学术知识生产与发展的主要(甚或是关键性)标志。[4]在现有的经济法学术研究成果中,产生了一批关注经济法基础理论的法学作品,聚集了一批从事经济法总论研究的法律学人。对这些成果的考察,或许可以大致发现近年来对经济法总论的研究现状和发展脉络。不过,任何经验素材都有其相对性与不完美性,有关经济法基础理论的法学主流刊物论文、课题,仍主要是一个关乎数量的操作性概念,而非定性的学术评价。判断中国经济法总论研究的现状,应当根据中国当下研究的实际情况,采用多项评价指标进行综合权衡。期刊特别是法学期刊以及它们所发表的法学论文情况,只能够从一个侧面反映中国法学研究的实际水平。本文所选择的13种法学主流刊物,一方面依据其在法学CSSCI期刊的排名,[5]同时,也参照学术界同行多年来形成的一般性的学术评价共识(须强调指出的是,本文对刊物的排名不分先后,也并非指涉刊物学术影响力的排序)。尽管如此,本文依据的资料从2004-2008这5年只是一个时间段的概念,但对经济法总论研究与发展而言,上述考察样本(特别是主流学术期刊刊发其论文的多寡)仍不失为考量经济法学科学术水平及其发展的较好的测度材料。

其次,经济法学界在经过20世纪80年代中后期与民法的争论,尤其在经过调整对象之争与部门法的划分之争后,不断反思与总结,到20世纪90年代后期,经过老中年学者的努力,对诸如经济法的调整对象、价值、体系和功能等逐步形成共识,从而避免了以前无端的学术争论和内耗。并且近10年来经济法总论研究正在逐步向纵深方向拓展。[6]因此,选择近几年来经济法总论研究成果为考察样本,相对以前成果而言,这几年来的研究成果应当具有某种程度的成熟性和开放性(当然不是否定以往成果的理论贡献)。不过,需要说明的是,由于近十年来,据CSSCI引证率的不完全统计,经济法学界影响较大的总论着作中主要有(不包括主编的论着或单纯的教材):如漆多俊教授的《经济法基础理论》、李昌麒教授的《经济法—国家干预经济的基本法律形式》、史际春、邓峰的《经济法总论》、邱本的《自由竞争与秩序调控—经济法的基础建构与原理阐析》、王全兴的《经济法基础理论专题研究》、单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》、张守文、于雷的《市场经济与新经济法》等。这些有影响的论着,都是关注经济法总论研究的主要代表作,不过,这些着作基本上都在考察时间段之前出版。由于近五年来出版的有影响的经济法总论专着很少,而原先出版的经济法总论着作尤其是中青年学者的有影响着作,如史际春、王全兴、张守文、邱本和单飞跃等,他们的着作很多在出版前以论文形式曾在主流法学刊物上发表过(如张守文2004年出版的《经济法理论的重构》),所以,本文没有将着作列入考察样本中。

二、样本材料的表象分析

(一)刊物发表论文的数量概况

在上述成果的大致统计中,共发表经济法论文数约657篇,但总论论文数却只有67篇(仅占10%左右),比例明显偏低,在一定程度上显示出经济法学界对经济法基础理论研究不够重视,亦或表明从事经济法总论研究的学者不够多。从数据统计发现,个人发表或主持总论课题的数量情况,老一辈学者主要以李昌麒、漆多俊教授为代表,中青年学者主要为史际春、张守文、王全兴、许明月、单飞跃、刘水林、胡光志、应飞虎、陶广峰、李友根、陈云良、鲁篱、颜运秋等教授。在总论论文发表的刊物当中,《现代法学》发表的总论文章最多,共18篇,其次是《政法论坛》11篇和《法学家》9篇,而《法学研究》、《中外法学》和《比较法研究》则为0篇。为什么会出现上述情况?个中原因或许是一些主流刊物很少刊发经济法(尤其是经济法总论)论文,与目前某些部门法学者对经济法学的偏见有关,也或许与经济法总论研究文章数量偏少而质量好的成果又不多有关,当然也可能是由于刊物责任编辑或主编对经济法基础理论有所偏见,抑或与其他因素的影响有关。另外,目前中国学术界开始过于崇尚外国文献资料,根据注解的多少来衡量论着质量的高低和学者学问的多寡,盲目的推崇引证。由于经济法总论研究在国外受到某种程度的不“重视”,所以在现有的总论研究成果中,鲜见关于国外经济法理论的经验介绍。而目前,大陆法学者通过向日本和德国的全盘学习已形成了思维定势和路径依赖,因此无论是理论法学还是部门法学,其法学着名作品实际上都是以“外向型研究”为主导的,部门法学尤其是民商经济法学领域的主导作品主要受到欧陆法系的影响。然而,我国经济法理论研究除了上个世纪70年代末80年代初受前苏联经济法理论的影响,以及80年代中后期到90年代主要受日本经济法理论的影响较大外,经济法总论受到外域相关领域的知识影响还很有限。[7]因此,经济法总论研究的成果显得不突出或受到漠视。在这一点上,有研究发现,在论述和解释中国法学30年来的主导作品以及主导作者时,经济法学在全部中国法学主导作品中所占比例很小。[8]经济法基础理论研究恰恰缺乏域外知识背景或经验的可资借鉴性,再加之不像传统学科历史久远,而这正是导致经济法总论在中国当下学术作品中影响较小的重要原因之一。正因为相对于传统学科,经济法的学术影响力在当代中国法学研究中比较弱,所以难以形成一个比较显着的学术共同体,这对于中国的经济和社会发展以及相关的法学学术发展都将非常不利,并且也很难将中国转型时期的有关经济法律实践的经验转化为一种真正的法学贡献。[9]

(二)成果作者的区域布局情况

就成果发表的作者所在的区域分析,关于经济法总论研究的学术团体或研究机构较少。现有的统计材料展示了经济法学界关于总论研究的学术机构及地域分布:就机构而言,主要分布在北京(以中国人民大学和北京大学为代表)、西部以西南政法大学为代表,中部地区以中南大学为代表(中南财经政法大学的刘水林、湖南大学的王全兴、单飞跃以及蒋悟真在2006—2008年间已调出入华东地区),相对而言,东南地区(以程信和、应飞虎为代表)以及东北地区、西北地区(以刘光华、齐建辉为代表),研究经济法总论的学者并不多(其中也包括一些原先从事经济法研究的学者后来转向为社会法、环境法或商法等领域)。[10]从学术群体而言,中老年学者对经济法总论研究的关注与热忱,其学术传承对学生或同事的影响也相当明显。例如李昌麒教授的弟子中,如胡光志、岳彩申、单飞跃、刘水林、鲁篱、黄茂钦、李永成等,都是目前经济法总论研究的中青年学术中坚。而且可进一步发现,由于导师对经济法总论研究的偏爱与重视,博士论文选题也可以反映这种学术的传承性及其对经济法基础理论研究的重视程度。据不完全统计,在2004-2008年毕业的博士论文选题中,[11]以经济法总论作为选题的作者也主要集中在李昌麒老师和漆多俊老师所培养的博士中。不过,总论题目占经济法学博士论文比例约为5%-8%。这说明,在博士学位论文选题方面,关注经济法总论研究的较少,也在某种程度上反映经济法基础理论研究在中青年学者特别是青年学子中的弱化倾向。

(三)研究内容的基本分析

一般而言,经济法总论研究决定经济法学研究的整体水平,也关涉经济法学教材的建设和教学水平的提升,从而影响着经济法学科的发展。近年来,经济法学界对一些基本理论问题力图倡导共识性研究,但是,总论研究中诸多已熟知或解决的问题仍存在着诸多的重复研究,学术研究的知识增量不明显。从总论文章研究的内容而言,经济法理论知识仍显陈旧,对社会发展中提出的问题的回应不够快捷,也缺乏足够的论证力。实际上,20世纪90年代末以来,中国经济法学者逐渐摒弃了“大经济法观点”,或者说抛弃并反思以往的经济法理论,逐步创立了现代经济法学科理论体系。尽管如此,经济法的学术创新大都在经济法学科内部受到关注,在法学界并未产生足够的影响力。从这67篇较有影响力的经济法总论文章的内容[12]来看(见表3),其研究内容呈现出以下特点:

表3

┌────┬───┬───┬───┬───┬───────┐

│总论内容│本体论│运行论│价值论│方法论│法与社会的关系│

├────┼───┼───┼───┼───┼───────┤

│篇数 │30 │14 │11 │7 │5 │

├────┼───┼───┼───┼───┼───────┤

│约占比例│45% │21% │16% │11% │7% │

└────┴───┴───┴───┴───┴───────┘

第一,关于经济法本体论。任何一门科学的出发点都是其研究对象的本体性质或问题,而任何严肃的法学理论都应当回答而且必须解决这个问题。[13]经济法的本体论就是关于经济法存在及其本质、关系、规律和内在的联系。在本体论研究中,尽管近年来我们跃出了“调整对象”研究的陷阱,但在理论基础的构建上,经济法总论研究仍主要侧重于定位论或正当论,没有完成从定位论到范畴论的转型。而且,理论研究的法理化或法哲学化的程度不高,[14]现有的成果中,很少有人关注经济法的部门法学理化研究,如关于市场规制法总论、宏观调控法总论的研究仍不多。其实,这些子部门法总论的研究在很大程度上是经济法总论的一部分,同时也是经济法总论研究的重要内容或重要依据。正因为分论研究的理论化程度偏低,致使总论与分论脱节,总论也难以在思想或灵魂上统领经济法制度。

第二,关于经济法运行论。经济法的运行(立法与实施)是总论关注的重要内容。但是,现有的总论研究成果一方面没有对经济法立法规律予以总结,经济法总则研究仍是一个关乎经济法运行理论中的薄弱环节。[15]现有成果统计表明,总论研究仍局限于对法律总则条文的解说,鲜有涉及法的立法宗旨、立法根据、基本原则、基本法律制度等项内容,缺少分析、揭示总则条文及整部法律的立法背景、立法理由、价值取向和立法理念等深层次问题;[16]另一方面,针对现代经济法如反垄断法、财政法的实施状况,尽管诸多成果从部门法角度对这些制度进行了比较分析,但是,在中国经济宪政缺失的情况下,现有研究成果很少对经济法实施中存在的“中国化问题”予以深入的学理阐释。

第三,关于经济法的价值论。在经济法的价值范畴研究中,一些成果仍简单地将法的一般价值对接于经济法的价值体系中,没有赋予关于经济法价值的特定涵义;而在热衷于部门法的价值比较研究中,却对经济法追求实质正义的价值观缺乏深入的法哲学解释和论证。并且,现有研究成果大多聚焦于实在法的价值分析,没有注重经济法的应然性或理想性价值,并且忽视了经济法适用中的价值位阶及其冲突研究。

第四,关于经济法研究的方法(论)。从现有成果可以发现,在总论研究的方法论视域中,经济法学术界把研究视角主要侧重于经济法的经济学分析,[17]而其他严格意义上的法学方法(论)成果仍很鲜见,这说明关于经济法学方法论的研究仍是今后经济法总论研究的一个重要内容。在经济法的研究方法中,经济法学理论与批判具有科学解释与人文解释的双重性质,而且科学解释是基础。对经济法理论及其命题的证明,从严格意义上讲都是一种演绎或不完全归纳推理,因而在本质意义上是一种有益的假定,这种假定将来还可能被新的知识所证伪,从而提出更逼真的命题。[18]正因如此,重视经济法研究方法的创新和运用,是经济法总论应当关注的重要内容。然而,现有众多的研究,仍是从理论到理论,而鲜有从案例、判例以及法律文本进行规范分析和实证研究。[19]

第五,关于经济法与社会的关系论。经济法立足于社会整体利益,倡导社会本位,是一种“求经世之道,思济民之法”。[20]在现有研究成果中,经济法总论研究也显示出了对社会发展中热点问题的高度关注,如三农问题、科学发展观、社会分配、和谐社会等。不过,在回应和解释实践问题上,为了显示总论的解释力而对经济和社会实践中的新问题往往表现出“跟风”性,而在分析和解决实践问题时又撇开总论,局限于就事论事而忽略实践背后隐藏的深层次的经济法理念和基本原则的指引与解释。这种研究倾向导致个案研究盛行,但大多与总论无关,给人以“总论无用”之感。

三、数据的背后:亟待总论研究的知识转型与理论演进

数据材料分析及揭示的研究现状表明,总论研究相对于经济法制度在经济法学的研究中都处于滞后状态,经济法基础理论的发展面临着知识的转型与理论演进的渴求。如何寻找适合当代中国法治传统又能与世界接轨的经济法基本理论,从而使经济法总论乃至经济法学科实现科学化,已是总论研究的重要使命。

(一)经济法总论研究的转型及其理论的学理化

改革开放以来,经济法总论主要围绕探究“市场与政府”、“经济与法律”、“私法与公法”三组关键词而展开的,它们是整个经济法总论研究的基石(实际上是主导目前经济法总论学术发展的一般研究范式),在一定程度上可谓是经济法总论研究轨迹的标识。[21]就本文实证考察的成果而言,上述关键词成为经济法总论研究关注的重要内容,反映了经济法总论研究的集体志向,但也在一定程度上遮蔽了经济法总论研究的视野。在近十年来,经济法总论研究在逐步淡化,学界从单纯关注经济法基础理论研究转变为注重实用性研究,从务实变成了唯实,当前存在厌恶甚至否弃经济法总论研究倾向。经济法总论围绕上述关键词展开研究,尽管得出了一些积极的成果,但是,究其本源的学理阐释仍欠缺相关的哲理思考,如“政府与市场”互动的辩证关系,在法理上如何深入解释?特别是中国转型期在宪政缺失的情况下,如何使“政府与市场”的互动成为经济法治视野下的美好图景?这当然需要进一步深入的反思。而遗憾的是,目前的经济法总论研究中,关于经济法基础理论研究的学术反思、对话、批评与总结的情形很少,相关评判性的成果仍很鲜见。[22]

勿庸质疑,在总论研究中,现有的研究视野亟需从传统法学思维中超脱出来,从而保持一种对新兴学科进行多元化、系统化研究的开放思路。笔者认为,经济法总论不仅需要加强开展跨学科研究,吸取其他诸如政治学、哲学、社会学、伦理学等其他学科涵养的研究成果,尤其是当前的研究思路要突破“国家—市场”的二元框架的思维束缚,避免出现以往对国家权力崇拜且“反民法或异民法”的研究思路,从而使总论研究跳出经济学与传统的部门法学科的知识视野及思维的樊篱。从整体上而言,经济法总论研究急需向学理化和法理化方向转化和拓展,[23]淡化经济学色彩、增加法学“浓度”,避免以经济理论来取代法学理论的倾向;而且,在研究内容上须对以往知识予以更新,着重加强对经济法与经济民主的关系、经济法特有的程序机制构建以及经济法运行规律的分析与总结等问题的深入研究。

(二)经济法总论知识对法治实践问题的解释力

社会需要是法律产生的前提,而法律的产生又能为社会需要提供保障。[24]法学研究的价值和生命力在于其对社会现实的回应程度以及对社会实践的指引作用,而法律实践也对法学研究具有反作用。衡量经济法总论的学术价值如何,一个重要的标准是看它对法治实践能否发生作用;而衡量经济法治实践科学与否,关键是看它自觉接受经济法理论指导程度的深浅。例如,改革开放以来,我国宏观经济调控运行过程中,不同阶段的经济政策的出台及其实施存在哪些问题?是否符合经济法基本原则?哪些应当予以法律化?这些都有待经济法理论的深入评价和剖析,从而探寻出宏观经济政策运行的法治化规律。易言之,经济法总论研究承担着法律研究的基础性工作,其中包括经济法理念的把握、基本原则的拟定、法律体系框架的设计、法律运行规律的探索等。而经济法治实践承担着法律实施的重要任务,关乎到经济法的价值、理念及法律制度在社会实践中发挥有效的作用。[25]因此,正确处理经济法总论研究与经济法治实践的关系,需要积极发挥学术研究对于法治实践的能动作用,努力运用学术研究为法治实践服务,只有这样,才能建构起经济法总论研究与法治实践的良性互动关系,实现经济法基础理论研究的实践价值。

长期以来,我国经济法总论将研究重点放在对经济政策和方针的解释上,这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征,但是当其一旦走向极端,就会背离法学应有的严谨科学态度,显得有些急功近利,缺乏法学本身所应有的主动性和独立性,容易沦为纯“政策注释学”。[26]经济法作为一种高度应用于社会实践、高度回应于国家法律和政策的法律制度,其学术理论研究中尽管对现实社会经济发展中出现的热点问题展开个案分析与对策研究也很重要,但是,我们对诸多问题的分析缺失一种思辨和总结的习惯,对于社会经济发展中许多关联性问题或事件,从规范性的对策机制中没有抽象或提炼出经济社会发展中存在的具有规律性的原理。以金融危机为例,20世纪30年代的世界经济危机导致了现代国家大量干预经济之先河,而1998年东南亚金融危机以及前两年美国的金融危机,这些危机的背后其实暗含着一个共同的问题,就是危机发生的国家尤其是现代资本主义国家,对自由主义市场推崇极至而排斥国家对市场的正当干预,将这些问题上升到法治角度予以总结与分析,就是经济法的基本理论问题。此外,当前经济法学要特别重视和关注中国转型期经济社会发展规律对经济法所提出的要求,我们在对传统进行现代化改造的道路上应当寻求体现自己国情的经济法方案,这是经济法学学术研究尊重本土性的客观要求。正基于此,当前经济法总论研究者不仅要紧紧围绕实践中的重点、热点和难点问题进行研究和探讨,更应结合“中国国情”将研究成果运用于解决实际问题,不断提高总论研究的可应用性和法律实践的准确性。

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