(七)功能:多元主义的历史、理论、环境逻辑及局限

根据指称主体及内容, 诚实信用原则的功能理论呈现”二功能说”、”三功能说”、”四功能说”及”五功能说”的静态性的多元结构主义. ”二功能说”认为其具有对当事人的民事活动的指导功能及对法院填补法律漏洞的功能.[28] ”三功能说”则系梁慧星教授所创:①指导当事人行使权利履行义务的功能;②解释评价和补充法律行为的功能;③ 解释和补充法律的功能.[29] ”新三功能说” 认为包括补充、调整及限制与内容控制功能.[30] ”四功能说”认为诚实信用原则具有法具体化功能,正义衡平功能,法修正功能和法制创设功能四项.[31]”五功能说”则包括规范当事人行为,解释合同文本,解决当事人纠纷,校正民事法律关系的不公平,填补法律漏洞五项.[32]

另有学者将功能理论放置历史变迁中进行动态性研究,认为在从欧洲近代史上的法典编撰运动到德国民法典的制定的诚实信用原则发展的近代民法阶段,在理性主义和绝对主义的影响下,诚实信用原则的功能只保留对当事人的诚信要求,而赋予法官自由裁量权的功能则被剥夺.[33]

还有学者超越功能类别的具体划分,从一般化角度实现了对功能理论的逻辑规律的表达:诚实信用主要在于核正具体法律关系中当事人的不公正.[34]此外, 梁慧星教授在划分三功能之前,还站在民法哲学的高度,从人文主义的角度深刻抽象:”诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个’诚实商人’的道德标准,隐约地反映了市场经济客观规律的要求.[35]其”抽象概括+具体列举”的表达方式,代表了当今诚实信用原则功能理论的最高水平.

值得注意的是,新近趋势已跳出诚实信用内部系统之外,从原则系统与外部环境的更宽阔的视野中去挖掘功能的新意义.比如,有学者从诚实信用原则与民法典的关系论证其功能,指出:“民法典之规定,依赖诚信原则之润滑,以免失之僵硬,民法典未作规定时,诚信原则可以扮演法源之角色,以救其穷.生活资源之得丧变更,在大陆法系之成文体制下, 诚信原则不能或缺.”[36]另有学者将诚实信用原则放置到市场经济的宏大背景中考察其功能,认为:①遵守信用可以带给市场主体公平竞争的经营环境;②遵守信用可以增进人们之间的相互信任,节约市场主体的经营成本;③遵守信用可以促使市场主体树立良好的声誉和形象,维护自己的经济利益;④遵守信用可以扩大经济规模,增强市场歼击机运行的活力.[37]

最后,有趋势表明民法学界对诚实信用原则的功能坚持一分为二的辨证而理性的思考,关注功能的缺陷及局限问题.有学者认为,传统的诚信原则具有内在的缺陷,其更多的是一种道德准则,缺乏必要的制裁措施.[38]有观点否认诚实信用原则具有“降低费用,增进效率”的经济功能.[39]有学者指出,诚实信用原则的存在具有增加司法成本投入,导致司法腐败产生,导致谎言盛行道德淡漠及威胁实质正义等代价.[40]

(八)地位: 神圣面纱背后的真相与质疑

在现代民法中,自1907年<<瑞士民法典>>以来,诚实信用原则就披上了一层神圣面纱,被荣尊为”帝王条款”,具有君临全域的效力.孟勤国教授率先提出质疑,认为诚实信用无论是作为民法的基本原则还是债法原则,在基本概念基本内容基本功能上几乎还是一片空白,远远没有研究清楚,不宜妄称帝王.[41]称帝称王乃教旨主义的神化,在贯彻平等精神的人文民法世界里,纯属”民法帝国主义”的思想残余.揭开笼罩其上的这层面纱,所谓”帝王条款”实质不过的”一般条款”,这就是诚实信用原则之真相.有人从历史学的角度阐释并加以论证:”诚实信用原则的适用范围逐渐扩大,不仅适用于契约的订立,履行和和解,而且最终扩展到一切权利的行使和一切义务的履行,成为民法的基本原则”.;[42]何勤华教授主编的<<西方民法史>>则给予更精确的阐述:”诚实信用原则的成长,不仅仅表现为诚实信用由契约的个别条款上升为债法的一般条款,再演变为民法的基本原则或民法的一般条款,而且还表现为诚实信用原则内容的扩张和其效力的增强.”[43]

尽管如此,诚实信用原则”一般条款”的地位也颇遭质疑.李锡鹤教授明确主张:“诚信原则不是民法的一般条款”、“只适用意定性民法关系,不适用于法定性民事关系,不具有贯彻民法的始终性”、“诚信原则其实是义务自主或为维持或恢复原状原则中义务自主内容的表现,不是民法的一般原则.如因人们在生活中都应该诚实信用而推论诚信原则是民法的普遍原则,那是想当然.”[44]此外,有学者从与意思自治原则比较的角度尽力撼动诚实信用原则的”帝王地位”,认为在民法以意思自治为根基的宏大结构当中,诚实信用原则仅具有修补效应的类型化条款地位,其功能的发挥离开了自治原则这一“功能民法之本”,将异化为法官的恣意,况且这原则在鼓励私法自治的普通法系国家的立法中,并没有得到全面的接受.[45]

为准确认识诚实信用原则在现代民法基本原则体系中地位，学界在意思自治之外开展与公序良俗原则、禁止权利滥用原则,、公平原则的比较研究.有学者指出,诚实信用原则中的道德多系在市场交易中的道德准则,而善良风俗多指婚姻家庭等非交易领域内的道德准则.[46]有学者认为,诚实信用原则构成禁止权利滥用原则正当界限,一旦超过,即构成滥用.[47]与公平原则对比,诚实信用原则应有的道德含义更广,适用性更泛.[48]从一定程度上揭示了意思自治外其他民法原则对于诚实信用原则的“派生性”以及诚实信用原则的渊源性。

(九) 起源:回家趋势与公理探寻的二重奏

有学者对诚实原则的历史沿革作了较深入的研究,将起历史发展划分为诚信契约和诚信诉讼的古罗马法,从欧洲近代史上法典编纂运动到得国民法典制定的近代民法, 自1907年<<瑞士民法典>>以来的现代民法三阶段,并归纳了前苏联及东欧社会主义国家的具体化与确定化传统.[49]在2003年以前,学界大多着手于其西方法统的推介与研究.即便实现视角的本土化回归后,对西方法统的研究仍取得不少的突破:有学者研究了西方教会法中的诚信原则,认为其”爱人如爱己”的诚信理念对近代民法的诚信制度的形成作出了重要贡献.[50]

2003年以来,伴随建立社会主义市场经济对诚信的价值要求,诚实信用原则以解决中国面临的诚信危机与问题为己任,进一步推动并加强中国化,研究视角呈现了关注中国现实诚信问题及传统文化的”回家趋势”.有学者率先在民法著作当中增加了”中国古代的诚信原则”的研究成果,[51]赵万一教授则揭示了诚信原则在中国古代典籍中起源.[52]

新近历史起源的研究,已不满足于历程性的描述,而着手从历史发生学的角度,归纳及提炼其逻辑规律.有学者指出,诚实信用原则的生成并非是纯粹道德规范的法律化,而且”不完全合同理论”下交易的本质反映,是历史发展的必然结果.[53]揭示了其生成内涵有必然的公理性.有学者认为从生成时空上界定,诚实信用原则的”现代性社会”的产物,具有明显的”后现代性”特质.[54]有学者运用交叉学科研究的方法,论证诚实信用原则的产生是多学科演进的结果:从哲学的纬度,是理性主义与个人本位向有限理性和社会本位嬗变的结果;从经济学纬度,是”经济人”到”守信经济人”人格塑造的结果;从法学流派纬度,是20世纪批判概念主义的目的法学,自由法学,利益法学推动的结果;从法官角色的纬度,是法律工具到法律工匠转换的结果.[55]另有学者,研究了诚实信用原则的存在基础:①理论基础:实质正义理论和社会妥当性价值取向;②现实基础:历史变革和道德失范的急需;③经济基础:培育和发展市场经济秩序的客观需要;④伦理基础:诚实信用的道德内涵与中国传统诚信观念的契合。[56]

(十)适用:司法化与国际化并行不悖

在立法层面,学界多认为诚实信用原则适用于民法全部领域.但否定该原则“一般条款”的学者则认为仅适用于意定性民事法律关系,不适用于法定性民事法律关系.

在司法适用上.梁慧星教授在学理上作了经典的研究,就诚实信用原则与修正现行法固定,禁止”向一般条款逃避”,类推适用等漏洞补充方法的优先适用,禁止”法律的软化处理”,诚实信用原则与判例先后适用等问题作了深入的研究.[57]还有学者就该原则在大陆法系与普通法系中适用条件和具体司法适用方法作了较深的比较研究，试图揭示两大法系趋同、融合、统一进程中诚实信用原则的标准。[58]有法官从司法务实的角度,具体探讨了该原则对法官自由裁量权,自由心证等审判行为的制约问题,提出了具体而明确的制约方案和适用要求。[59]

近年,还有学者就诚信原则在WTO法中的适用主体,法律渊源,具体内容,适用要求等作了研究,[60]反映了构建国际民商新秩序对诚实信用原则的需求以及该原则适用的国际化趋势。