三、影响排污许可制度实施的制约因素

(一)法律的支撑不够

在国际上被当作一项支柱性法律制度的排污许可证制度，在我国最初以政策的形式提出和明确，存在着法律依据的先天不足。目前对排污许可证制度进行了规定的法律法规和行政规章有1988年国家环境保护局发布的《水污染物排放许可证管理暂行办法》、2000年全国人大常委会修订后的《大气污染防治法》、2000年国务院修订后的《水污染防治法实施细则》。这些法律规范远远不足于将排污许可证支撑为环境法的一项基本制度。而且这些规定又缺乏配套的技术规范，没有具体的步骤与措施，缺乏操作性。

在《行政许可法》颁布后，作为地方实施排污许可制度的具体法律依据的许多地方立法的法律效力有缺陷，甚至将失效。《行政许可法》第2章对行政许可的设定权作了具体的规定：其第14条规定：“…法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”第15条规定：“…尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”第16条规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第17条规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”

我国目前地方有关排污许可的法律文件主要有，一是地方立法机关制定的地方法规，如《广州市大气污染防治规定》(2004年);一是地方人民政府发布的政府规章，如《上海市污染物排放许可证管理规定》(2000年)、《贵阳市大气污染物排放许可证管理暂行办法》、《广东省排放污染物许可证管理办法》(2001年)，《四川省污染物申报登记和排放许可管理办法》(2001年)等。省、自治区、直辖市人民政府规章只能设定临时行政许可，期限一年。地方立法和政府规章对上位法已设立的行政许可做出具体规定的，不得增设许可及行政许可条件。但是部分地方政府规章，如《广东省排放污染物许可证管理办法》设定的排污许可范围大大超过国家立法的范围，属于需要清理的法律文件之列。诸如此类现象不少。使得一些地方实施的排污许可证底气不足。

(二)法律对该制度的认识和定位不准

排污许可证制度，一开始就是作为一项附属性制度出现，主要为实施污染物总量控制，即分配排污指标服务，而不是作为准许、核定、规制所有排污行为的管理制度。排污许可证强大的作用得不到全面发挥。总量控制制度由于种种原因尚未能很好推行，依附于其上的许可证制度也因而处于不死不活的状态。

(三)行政传统的影响

行政机关的活动传统上不重视程序正义，不重视公众参与和相对人利益的保护。我国现有的排污许可证立法中的程序性内容相当不完善，《行政许可法》所要求的“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”尚未得到具体体现。许可证制度中公众参与严重不足，无论是企业还是政府部门，对信息公开和公众参与的都缺乏热情，有的甚至认为没有必要。企业的顾虑是信息公开会造成社会居民的恐慌，从而增加自己的压力;而在发证中举行公开听证会没有实质意义，因为参加的群众不是专业人士，对污染控制没有专业知识。政府的顾虑则是政府机关的人手有限，征集公众意见及组织听证会，需要大量的人力、物力资源。所以，排污许可证的公众参与制度目前依然是纸上谈兵，公共利益保护机制尚未建立起来。

其它环境立法，除了新颁布的《环境影响评价法》有少量的公众参与内容外，对环境保护中的信息公开和公众参与也没有具体要求和指引。排污监测数据和其它资料只在排污者和政府部门之间交流。国家环保总局于1999年颁布的《污染源监测管理办法》是目前为止对污染源的监测工作做的最全面的规定，从其内容可知，污染监测结果和数据只为政府部门执法和管理所用，公众根本无法获得及使用。

(四)经济技术上存在障碍

由于将排污许可证制度与总量控制制度捆绑在一起，总量控制制度的推行需要强大的经济技术支持，而目前这种经济技术供给仍然不足够，如环境容量的测定目前还没有非常成熟的技术手段，而且成本昂贵。为准确跟踪企业的排污情况，需要受监控的企业安装连续排放监测系统，这对大部分企业而言是一个较大的负担，企业有较大的抵触。

四、排污许可制度的出路

为了将排污许可证制度改造成环境法的基本制度和环境管理的支柱性制度，

(一)重新确定排污许可证制度的法律地位

首先，应当在《环境保护法》中明确其基本制度的地位。基本制度的实施具有全面性和普遍性，对直接或间接向环境排放污染物的行为全面进行发证管理是国际的普遍做法，应为发展的必然趋势，《环境保护法》在修改时应为其发展建立基础并留有余地。而不能将其适用范围仍局限于个别区域和重点污染物。排污许可证的适用范围应尽可能明确、具体、公开、稳定，不在相同主体之间产生不公平对待、不平等竞争的后果。

其次，应将排污许可证制度从总量控制的框架内独立出来，作为一项对排污行为进行全面控制和管理的制度。不仅实行总量控制的污染物的排放需要申领许可证，实行浓度控制的污染物的排放也需要申领许可证。总量控制许可证根据国家和地方的污染物总量控制计划发放，浓度控制许可证则在申请者经过环境影响评价审批和“三同时”验收后，按照浓度控制和其他法律要求发放。

第三，以排污许可证制度作为污染管理的中心环节，将排污许可证制度和其他制度结合起来，环境影响评价制度、“三同时”制度作为企业能否获得排污许可证先决条件，排污许可证为环境影响评价制度、“三同时”制度把关;把限期治理制度作为取得正式许可证及维持许可证的附属制度;将排污许可证制度与排污申报登记和核准制度结合起来、将排污收费制度与总量控制制度和排污指标的拥有结合起来，使各项制度能协同发挥作用。最近，国家环保总局决定在深圳等6个城市开展综合排污许可证试点工作，使排污许可证成为反映企业环境责、权、利的法律文书和凭证，做到依证管理，按证排污，违证处罚，规范排污者的环境行为。这一试点旨在深化污染防治工作，探索一证式管理模式，探索建立以环境容量为基础、以排污许可证为主要管理手段、以改善环境质量为目标的污染防治管理体制，建立和完善污染物排放总量监测报告制度和排污许可证动态管理信息系统，规范对排污者的管理。 [4] [4]这是有益的探索。

第四，提高许可证的效力和权威性。排污许可证是确定企业能否排污、以及以什么方式排污的直接依据，没有许可证一律不准排污。违反许可证将会受到惩罚，甚至吊销许可证。使排污许可证有决定排污者命运的作用，也使环境管理部门有实质性的控制措施。无需别人再赋予一票否决权。

第五，统一排污许可证的形式。取消临时排污许可证，不再留尾巴。按许可证管理的最早规定，许可证分为两种：排污许可证和临时排污许可证。对达到污染物排放标准和总量控制要求的排污者发放排污许可证;对尚未达到排放标准或总量控制要求的排污者发放临时排污许可证。但是该制度已经试行了那么多年，仍然保留临时许可证不够严肃。而且，国家法律和政策早就要求所有污染源都要实现达标排放，未能达标的都应限期治理，因而，也不能取得许可证。

(二)完善排污许可证管理的程序，保护公众的利益

1.简化许可证的申请和审查程序

《行政许可法》第二十九条规定：“申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是，依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。

行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。”依据此条规定，排污许可证的申请形式应该多样化，给申请人提供多种可选择的方式，特别是网上申请这类高效率的方式，应得到大力推广，以体现行政程序的便民原则，同时也能避免申请人与环境保护部门工作人员进行更多的接触，保证排污许可的公正性。

同时，环境行政机关应该提供排污许可申请书的示范文本，并教授申请人如何填写。目前许多城市的环保局都在网上发布了该地域的排污申请书，并且提供了范本指导申请人填写，这是非常值得提倡推广的作法。

2.建立公众参与制度

(1)建立信息公开制度

环境问题的公共性、环境保护的公益性，导致环境信息具有公共性，这些信息必须与公众分享。由于每一份排污许可几乎都涉及公众健康与安全，公众应有权监督许可证的发放和管理过程。信息的获得是监督的基础，许可证申请及管理过程中的相关信息，如项目的性质、排放污染物的情况和许可证的发放情况等，除了涉及国家安全、商业秘密等依法需要保密的以外，应逐步全面公开，至少可以为公众通过特定的途径获取，公众可以将从公开途径获得的数据资料直接用于维护自己权益和其它合法活动之中，而不必一定通过委托监测的方法获取相关数据及资料，造成不必要的障碍和浪费。

政府应建立公示制度，保障公众知情权的实现。为了与《行政许可法》相适应，应在排污许可制度管理的各个过程建立公示制度，将排污指标核定、排污许可证的发放与否、排污情况和排污指标的使用情况、违反许可证及其处罚情况等内容，通过适当的方式公开。

逐步建立企业披露环境信息的制度，除了鼓励企业自愿向社会披露排污信息外，还应明确在特定情况下对其提出强制披露环境信息的要求。国家环保总局于2003年11月发布了一个《关于企业环境信息公开的公告》，要求各省、自治区、直辖市环保部门按照《清洁生产促进法》的规定，在当地主要媒体上定期公布超标准排放污染物或者超过污染物排放总量规定限额的污染严重企业名单;列入名单的企业，应当按照本公告要求，于2003年10月底以前公布2003年上半年的环境信息，2004年开始在每年3月31日以前公布上一年的环境信息。《公告》是有关企业环境信息公开的突破性法律文件，但它的法律地位太低，适用面也太窄。今后在修订我国的《环境保护法》、《公司法》、《证券法》和《会计法》应适当加入要求企业披露环境信息的要求。

(2)建立公众参与程序

在公众尚难以普遍参与到许可证管理过程的情况下，目前应先建立异议制度，首先，允许利害关系人在特定的期限内就行政机关的提议和决定提出异议，其次，逐步将有权提出异议的当事人从利益关系人扩大到社会公众，而行政机关对异议必须进行回应和解释。从长远来看，应完善听证会制度。

听证制度是公众参与的主要方式。2003年8月23日颁布的《中华人民共和国行政许可法》第4章规定了听证制度。该法第46条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证有其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”。第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”该法的第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”其41条还规定：“行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。”这些规定为建立我国排放许可制度中的公众参与机制有重要作用。

但是应该看到，以上规定是原则性的，在某些方面仍然有局限性。首先，听证适用的范围太窄，当事人提出听证请求的情形仅限于“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的”，将那些受到许可事项影响，但不属于“直接影响”或“重大影响”的人排除在有权提出听证请求的主体范围之外。一般公众更难以公共利益为由提出听证要求。其次，公众参与的支持条件不充足。申请及发证过程中的信息公开程度太小，申请材料不公开、公众得不到据以评价许可合法、公正所需的资料，许可证持有人执行许可证的自我监测数据、报告等也不公开，公众难以监督许可的遵守情况。法律也没有规定什么情况下，特定公民可以直接向申请人及政府索取资料和信息。第三，公众参与法律效力和法律地位未明。对于公众意见如何回应及处理，尚未形成制度。

在完善排污许可证制度的听证程序时，进一步明确涉及公共利益的排污许可证的范围，使公众有更多的机会参与到听证过程中，公众的意见能得到有效的反映和处理，避免走过场和浪费国家资源。

4.体现公平、公正的原则

环境行政主管机关在实施排污许可管理时应当做到公平、公正。所谓公平原则，即是法的平等保护原则：平等对待当事人，相同事件相同处理，非有合法正当理由，不得对申请人和利害关系人以歧视和偏见。所谓公正原则，包括实体公正和程序公正。实体公正要求行政行为的结果合理、正当。

但是排污许可证制度实施过程中，也存在着一些引起企业不公平竞争的现象。首先，关于许可证的适用范围。目前许可证制度主要作为总量控制制度的配套性制度而建立，总量控制制度对一个特定区域容纳特定污染物的总量进行了封顶，处于该区域内的排污者排放该特定污染物的总量也被锁定。总量控制通常是比浓度控制更严格的控制方式，因而，在总量控制区及非总量控制区的企业之间产生了污染控制的不同要求。非总量控制区内的企业排放相同的污染物，只要浓度达标，其总量不受限制，而总量控制区内的企业有总量控制要求，甚至要逐年削减其排放总量。其次，关于许可证的适用对象。由于总量控制的目标在于削减一个地区污染物排放的总量，而一个特定地区污染物排放总量主要由少数大企业产生。为了早见成效，许多地区采取抓大放小的方法，只对大企业实施许可证制度，实行总量控制。 [5] [5]因而，在企业和中小企业之间又产生了不公平对待问题。当然绝对的公平是不可能的，为了做到相对公平，许可证管理过程必须尽可能地公开和透明，异议有机会反映。