(一)法律的支撑不够

在国际上被当作一项支柱性法律制度的排污许可证制度，在我国最初以政策的形式提出和明确，存在着法律依据的先天不足。目前对排污许可证制度进行了规定的法律法规和行政规章有1988年国家环境保护局发布的《水污染物排放许可证管理暂行办法》、2000年全国人大常委会修订后的《大气污染防治法》、2000年国务院修订后的《水污染防治法实施细则》。这些法律规范远远不足于将排污许可证支撑为环境法的一项基本制度。而且这些规定又缺乏配套的技术规范，没有具体的步骤与措施，缺乏操作性。

在《行政许可法》颁布后，作为地方实施排污许可制度的具体法律依据的许多地方立法的法律效力有缺陷，甚至将失效。《行政许可法》第2章对行政许可的设定权作了具体的规定：其第14条规定：“…法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”第15条规定：“…尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”第16条规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第17条规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”

我国目前地方有关排污许可的法律文件主要有，一是地方立法机关制定的地方法规，如《广州市大气污染防治规定》(2004年);一是地方人民政府发布的政府规章，如《上海市污染物排放许可证管理规定》(2000年)、《贵阳市大气污染物排放许可证管理暂行办法》、《广东省排放污染物许可证管理办法》(2001年)，《四川省污染物申报登记和排放许可管理办法》(2001年)等。省、自治区、直辖市人民政府规章只能设定临时行政许可，期限一年。地方立法和政府规章对上位法已设立的行政许可做出具体规定的，不得增设许可及行政许可条件。但是部分地方政府规章，如《广东省排放污染物许可证管理办法》设定的排污许可范围大大超过国家立法的范围，属于需要清理的法律文件之列。诸如此类现象不少。使得一些地方实施的排污许可证底气不足。

(二)法律对该制度的认识和定位不准

排污许可证制度，一开始就是作为一项附属性制度出现，主要为实施污染物总量控制，即分配排污指标服务，而不是作为准许、核定、规制所有排污行为的管理制度。排污许可证强大的作用得不到全面发挥。总量控制制度由于种种原因尚未能很好推行，依附于其上的许可证制度也因而处于不死不活的状态。

(三)行政传统的影响

行政机关的活动传统上不重视程序正义，不重视公众参与和相对人利益的保护。我国现有的排污许可证立法中的程序性内容相当不完善，《行政许可法》所要求的“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”尚未得到具体体现。许可证制度中公众参与严重不足，无论是企业还是政府部门，对信息公开和公众参与的都缺乏热情，有的甚至认为没有必要。企业的顾虑是信息公开会造成社会居民的恐慌，从而增加自己的压力;而在发证中举行公开听证会没有实质意义，因为参加的群众不是专业人士，对污染控制没有专业知识。政府的顾虑则是政府机关的人手有限，征集公众意见及组织听证会，需要大量的人力、物力资源。所以，排污许可证的公众参与制度目前依然是纸上谈兵，公共利益保护机制尚未建立起来。

其它环境立法，除了新颁布的《环境影响评价法》有少量的公众参与内容外，对环境保护中的信息公开和公众参与也没有具体要求和指引。排污监测数据和其它资料只在排污者和政府部门之间交流。国家环保总局于1999年颁布的《污染源监测管理办法》是目前为止对污染源的监测工作做的最全面的规定，从其内容可知，污染监测结果和数据只为政府部门执法和管理所用，公众根本无法获得及使用。

(四)经济技术上存在障碍

由于将排污许可证制度与总量控制制度捆绑在一起，总量控制制度的推行需要强大的经济技术支持，而目前这种经济技术供给仍然不足够，如环境容量的测定目前还没有非常成熟的技术手段，而且成本昂贵。为准确跟踪企业的排污情况，需要受监控的企业安装连续排放监测系统，这对大部分企业而言是一个较大的负担，企业有较大的抵触。

四、排污许可制度的出路

为了将排污许可证制度改造成环境法的基本制度和环境管理的支柱性制度，

(一)重新确定排污许可证制度的法律地位

首先，应当在《环境保护法》中明确其基本制度的地位。基本制度的实施具有全面性和普遍性，对直接或间接向环境排放污染物的行为全面进行发证管理是国际的普遍做法，应为发展的必然趋势，《环境保护法》在修改时应为其发展建立基础并留有余地。而不能将其适用范围仍局限于个别区域和重点污染物。排污许可证的适用范围应尽可能明确、具体、公开、稳定，不在相同主体之间产生不公平对待、不平等竞争的后果。

其次，应将排污许可证制度从总量控制的框架内独立出来，作为一项对排污行为进行全面控制和管理的制度。不仅实行总量控制的污染物的排放需要申领许可证，实行浓度控制的污染物的排放也需要申领许可证。总量控制许可证根据国家和地方的污染物总量控制计划发放，浓度控制许可证则在申请者经过环境影响评价审批和“三同时”验收后，按照浓度控制和其他法律要求发放。

第三，以排污许可证制度作为污染管理的中心环节，将排污许可证制度和其他制度结合起来，环境影响评价制度、“三同时”制度作为企业能否获得排污许可证先决条件，排污许可证为环境影响评价制度、“三同时”制度把关;把限期治理制度作为取得正式许可证及维持许可证的附属制度;将排污许可证制度与排污申报登记和核准制度结合起来、将排污收费制度与总量控制制度和排污指标的拥有结合起来，使各项制度能协同发挥作用。最近，国家环保总局决定在深圳等6个城市开展综合排污许可证试点工作，使排污许可证成为反映企业环境责、权、利的法律文书和凭证，做到依证管理，按证排污，违证处罚，规范排污者的环境行为。这一试点旨在深化污染防治工作，探索一证式管理模式，探索建立以环境容量为基础、以排污许可证为主要管理手段、以改善环境质量为目标的污染防治管理体制，建立和完善污染物排放总量监测报告制度和排污许可证动态管理信息系统，规范对排污者的管理。 [4] [4]这是有益的探索。

第四，提高许可证的效力和权威性。排污许可证是确定企业能否排污、以及以什么方式排污的直接依据，没有许可证一律不准排污。违反许可证将会受到惩罚，甚至吊销许可证。使排污许可证有决定排污者命运的作用，也使环境管理部门有实质性的控制措施。无需别人再赋予一票否决权。

第五，统一排污许可证的形式。取消临时排污许可证，不再留尾巴。按许可证管理的最早规定，许可证分为两种：排污许可证和临时排污许可证。对达到污染物排放标准和总量控制要求的排污者发放排污许可证;对尚未达到排放标准或总量控制要求的排污者发放临时排污许可证。但是该制度已经试行了那么多年，仍然保留临时许可证不够严肃。而且，国家法律和政策早就要求所有污染源都要实现达标排放，未能达标的都应限期治理，因而，也不能取得许可证。

(二)完善排污许可证管理的程序，保护公众的利益

1.简化许可证的申请和审查程序

《行政许可法》第二十九条规定：“申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是，依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。

行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。”依据此条规定，排污许可证的申请形式应该多样化，给申请人提供多种可选择的方式，特别是网上申请这类高效率的方式，应得到大力推广，以体现行政程序的便民原则，同时也能避免申请人与环境保护部门工作人员进行更多的接触，保证排污许可的公正性。

同时，环境行政机关应该提供排污许可申请书的示范文本，并教授申请人如何填写。目前许多城市的环保局都在网上发布了该地域的排污申请书，并且提供了范本指导申请人填写，这是非常值得提倡推广的作法。